הערת אזהרה בעסקת מכר: סכנת רשלנות לעורך הדין!
כתבה מאת: עו"ד משה רז כהן
כידוע הערת אזהרה היא אחת הבטוחות הנפוצות שנועדו להגן על רוכש מקרקעין בטווח הזמן שבין כריתת ההסכם לבין העברת הבעלות בנכס המקרקעין על שמו. אף הוראות חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכש דירות), רואות בהערת אזהרה, לצד מנגנון מדורג של תשלומים לפי קצב הבנייה, בטוחה מספקת להבטחת כספי רוכש דירה מקבלן.
הערת האזהרה מגנה על הקונה מפני עסקה נוגדת, ומפני כל צד ג' שעלול היה לגבור על הקונה שלכאורה אוחז בזכות אישית-אובליגטורית גרידא. כך, צד ג' מעקל אינו כפוף לזכויות אובליגטוריות של רוכש קרקע והעיקול עלול היה לגבור על הזכות האישית (כיום לאחר פס"ד בעניין אהרונוב, הניתוח מעט שונה). הערת האזהרה יצרה אפוא הגנה מספקת, בדומה לזכות קניינית, כלפי צדדים שלישיים.
מובן כי בטוחה, שהוכרה ככזו על ידי המחוקק במסגרת הוראות חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכש דירות), חייבת להעניק הגנה לקונה גם במקרה חדלות הפירעון של המוכר: דהיינו, בפשיטת רגל או בהליכי פירוק. ואכן הפסיקה זיהתה את ההגנה המוקנית לבעל ההערה בהליכי חדלות פירעון של בעל הנכס–המוכר, בעובדה שאף אם החוזה לאספקת דירה אינו ניתן לקיום והשלמה, עצם קיומה של הערת האזהרה היא המקנה לקונה מעמד עדיף על יתר הנושים. גם אם לא תוענק לו הבעלות בקרקע, הוא יזכה בתמורה כספית עבור הסכמתו למחיקת ההערה. בעל הקרקע, לא יוכל לממש את הקרקע, אלא אם ישלם לבעל ההערה את חלקו. כך, לבעל ההערה זכות מוגנת בהליכי חדלות פירעון.
אלא שפסק הדין בעניין דרך התאנה, שניתן לפני כשנתיים בבית המשפט המחוזי (פר"ק 14785-05-18), הביא לשינוי בתפיסה באופן שמחייב אותנו לניתוח מחודש של המצב ולהיערך בהתאם על מנת להגן על כספי רוכשי דירות.
בפסק הדין נדונה הסוגייה של ביטול הסכמי מכר שמכוחם נרשמה הערת אזהרה, בהיותם "נכס מכביד". בית המשפט קבע כי אפשר להביא לביטול חוזי מכר דירות המובטחים בהערות אזהרה, בהיותם נכס-מכביד, וכפועל יוצא, לבטל את הערות האזהרה שנרשמו מכוחן. עוד הוסיף וקבע בית המשפט, כי בעלי ההערות שתמחקנה, לא בהכרח ייחשבו לנושים בדין קדימה. פסק הדין שאושר בבית המשפט העליון הביא לכרסום בערך הבטוחה של הערת אזהרה במסגרת הליכי חדלות פירעון.
קשה להבין מדוע לא נדרש בית המשפט לשאלה, הכיצד בעלי ההערות, אינם מובטחים עוד בהליכי חדלות פירעון, אף שחוק המכר (דירות) (הבטחת השקעתם של רוכשי דירות), מקפל בתוכו את ההנחה שדי בה בהערה כדי להגן על כספי הרוכשים.
האם אפשר אם כן, להסתפק כיום בהערת אזהרה כדי להגן על הרוכשים?
אף שבית המשפט בעניין דרך התאנה ואף בית המשפט העליון בעקבותיו, קבע כי בנסיבות המיוחדות של המקרה יש להורות על ביטול העסקה והערות אזהרה כנכס מכביד, נראה כי תחולת ההלכה היא עצומה. כל בעל הערת אזהרה חשוף לאובדן השקעתו בתרחיש של חדלות פירעון. אם בית משפט יתיר להשתחרר בעסקה עימו בנימוק של נכס מכביד, עלול הוא לאבד את כספו.
בית המשפט המחוזי שקבע כי עם ביטול העסקה, ממילא יש לבטל את הערת האזהרה, לא ראה לקבוע עוד כי הרוכשים יזכו לדין קדימה בכספי המימוש של הנכס. תוצאת פסק הדין הייתה לבסוף, שרוכשי הדירות הפכו לנושים רגילים הזכאים לדיבידנד בפירוק ככל נושה לא מובטח.
מוזר הדבר שהצדדים לא העלו טענה לפיה יש לראותם בעלי-זכות-שביושר, בהתאם להלכת אהרונוב נ' בנק אוצר החייל. אילו יוכר מעמדם ככזה, יזכו הם בעדיפות על פני נושים אחרים בקשר לתמורת מימוש הנכס. או אולי אף יהיה לדון מחדש, באפשרות להביא לביטול ההסכם בעלית "נכס מכביד", הואיל והקניין הועבר לידי הרוכשים אפילו עבודות הבנייה לא הסתיימו. מצער שהעניין לא הועלה על ידי הרוכשים ועל כן לא זכינו להלכה בנושא. מכל מקום עניין זה בהחלט ראוי לליבון עתידי במקרה דומה.
הדיון בהשלכותיו של פסק הדין בעניין דרך התאנה הזכיר סוגייה ישנה שהטילה צל על מידת ההגנה הניתנת לבעל הערת אזהרה המבטיחה זכויות חוזיות לרכישת הנכס. להבדיל מזכויות קנייניות שחלות מטבען גם על גלגוליו החדשים של הנכס (זכות העקיבה), הזיקה המעין-קניינית של בעל ההערה, אינה חלה ביחס לגלגוליו של הנכס הכפוף להערה. כך, אם בוטל הסכם המכר, והקונה זכאי לדמי השבה תחת הזכות לקבלת הנכס בעין, אין הוא זוכה לזיקה קניינית ביחס לכספי ההשבה.
כיצד אם כן ניתן להבטיח כספי קונה של נכס מקרקעין?
הערת האזהרה היא בטוחה הנוגעת לקיומו של הסכם. דהיינו, מבטיחה את העברת הנכס לבעלות הקונה. הקושי באשר למידת ההגנה שמספקת ההערה מתעורר במקרים בהם מבוטל ההסכם. אם בוטל ההסכם, ההערה אינה מבטיחה עוד את כספי ההשבה. הרוכש הופך לנושה רגיל באשר לכספי ההשבה. העניין נכון בכל הנוגע לביטול ההסכם מחמת הפרה ולביטול ההסכם במסגרת הליכי חדלות פירעון מחמת היותו נכס מכביד.
אגב, ספק בענייננו אם מידת החשיפה דומה במקרה של ביטול הסכם מחמת פגם בכשרות או פגם בכריתתו של ההסכם. בהחלט יש רגליים לסברה שבטלות ההסכם מחמת פגם ברצון או פגם בכשרות, מעניקה לרוכש סעד קנייני בכספי ההשבה. אולם עניין זה חורג ממסגרת מאמר זה.
נשוב אפוא לשני האירועים שמעמידים את הרוכש בפני חשיפה לאובדן השקעתו: ביטול מחמת הפרת ההסכם וביטול במסגרת הליכי חדלות פירעון מחמת היות ההסכם בגדר נכס-מכביד. נראה כי על מנת להבטיח את הנשייה העדיפה של הרוכש בנוגע לכספי ההשבה, יש למסד זיקה קניינית כלפי סכומי ההשבה. יש לרשום לטובתו משכנתא על הנכס הנמכר. המשכנתא תיועד להבטיח את כספי ההשבה בלבד במקרה של בטלות העסקה.
הערת האזהרה והמשכנתא משלימות זו את זו. הערת האזהרה היא הבטוחה שמבטיחה את הזכות של הקונה להעברת הבעלות בנכס על שמו. הערת האזהרה משמרת את הזכות החוזית לקבלת הבעלות ומעלה את מעמדה כלפי כל צד ג' שהוא לרבות בהליכי חדלות פירעון; המשכנתא משמרת את זכויות הקונה לקבל את דמי ההשבה ולזכות בבכורה לגביהם בהליכי חדלות פירעון במקרה של ביטול ההסכם מחמת כל טעם , לרבות מחמת היותו נכס-מכביד. הענקת הערת אזהרה לרוכש, לצד משכנתא המיועדת להבטיח את השבת הכספים במקרה של ביטול, תעלה את מעמד הרוכש כנושה מובטח ביחס לנכס המשועבד.
יש לשים לב כי בעסקאות בהן הנכס הנמכר אינו בבעלות היזם המוכר, כדוגמת עסקאות קומבינציה והתחדשות עירונית, יש להביא בחשבון שהענקת השעבוד לרוכש, הוא בבחינת העמדת נכס להבטחת חיובו של אחר, ועל כן, בעל הנכס מוגן כ"ערב-יחיד" על פי הוראות חוק הערבות. יש לנהוג אפוא, בהתאם להוראות החוק בנוגע להיותו ערב יחיד.
רק השילוב בין הערת האזהרה לבין שעבוד להבטחת השבה במקרה של ביטול העסקה, נותן מענה הן לקושי שנוצר בעקבות פסיקת דרך תאנה והן לקושי הנובע מביטולו של ההסכם מחמת הפרתו על ידי המוכר.