אכיפת מיזם התחדשות עירונית על בעל נכס שנכלל בתכנית איחוד וחלוקה במצבים שבהם לא חלות הוראות חוק פינוי בינוי (עידוד מיזמי פינוי בינוי), התשס"ו–2006

ניתוח כלכלי של אסטרטגית הסרבנות בהתחדשות עירונית

מאת

משה רז כהן^*

(פורסם במקור בכתב העת דיני מקרקעין, (הוצאת נבו), תשפ"ו א'.

מבוא

הוראות חוק פינוי בינוי (עידוד מיזמי פינוי בינוי), התשס"ו–2006 (להלן: חוק פינוי בינוי) מאפשרות לכוף על בעל דירה בבית משותף, עסקת פינוי בינוי. החוק חל רק על בעלים של דירות מגורים בבית משותף כהגדרתו שם. ואולם לעיתים קרובות בתכנית להתחדשות עירונית, נכללים נכסים שהוראות החוק אינן מאפשרות לכוף על בעליהם את המיזם. על רקע הקשיים העמוקים בקבלת הסכמות של כל הבעלים בתחום המיזם, נציע מארג דוקטרינרי בדין הישראלי לאכיפת ההתקשרות בעסקת התחדשות עירונית גם על בעלי זכויות שאינם כפופים במישרין לחוק וזאת באותם מקרים שבהם חלה תכנית איחוד וחלוקה.

עם אישורה של תכנית איחוד וחלוקה, מאבדים בעלי הזכויות בתחום התכנית את זכויותיהם בחלקות המקור וזוכים יחדיו להקצאה במשותף במגרשים הסחירים החדשים שבתכנית. הבעלות המשותפת במגרש החדש היא שתעמוד בבסיס הרשימה. אפשר לאפיין את הבעלויות בנכסים בתחום תכנית להתחדשות עירונית, כנושאות אופי של שיתוף. התכנית, שמאפשרת את המיזם, מעניקה זכויות במשותף לכל הנוגעים בדבר, והסכמת כולם נדרשת למימוש המיזם (למצער, ללא חקיקה כופה). משמאושרת תכנית איחוד וחלוקה, הבעלות הנפרדת בדירות ובנכסים האחרים, הופכת הלכה למעשה, לבעלות משותפת במגרשי הבניה. הצורך בהסכמת כל הבעלים, היא הטרגדיה הידועה של המאגרים המשותפים, שמובילה לקיפאון ולתת שימוש.

הטרגדיה מתעוררת במשטר של קניין פרטי שבו נוצרים מקרים של ריבוי בעלים בנכס ולכל אחד מן הבעלים זכות ווטו על השימוש בנכס כולו. מרחב הכישלונות של עסקאות יעילות, הוא עצום במקרה שבו בעלים יחיד מתוך קבוצת בעלים, שבידו זכות ווטו על העסקה כולה, מנהל משא ומתן מול היזם. כשל השוק, מצדיק מדיניות שמצמצמת למינימום את זכות הבעלים לשרירותיות.

בין ההגנה המוחלטת על החירות לבין הכפפת הקניין לאחריות חברתית, אפשר למקם משאבים בעלי אופי שונה שראויים להיקף הגנה שונה. ביסוד המאמר עומד שינוי פניה של הזכות, מכזו שעל פי הגישה המסורתית ראויה להגנה המרבית, לזכות מתמטית בלתי מסוימת במגרש ההקצאה החדש המיועד להתחדשות עירונית, כזו שכורכת עימה חובות חברתיות. על רקע כשל השוק שיביא לקיפאון ותת-שימוש, תוצג עמדה בעד החלת מודל מרוכך של הקניין במקרה הקונקרטי של שיתוף בזכות במגרש הקצאה שנוצר בתכנית איחוד וחלוקה במסגרת מיזם פינוי בינוי.

בפרק 1, נסקור את המחקר עד כה בתחום המאגרים המשותפים שלפיו הבעלות המשותפת היא שמביאה לשימוש יתר ולתת-שימוש במאגר משותף. אנו נניח את הבסיס להסבר יחיד לשתי התופעות: שימוש היתר של יחידים בתחום המטריאלי ותת השימוש שהוא תוצאה של סחטנות (Holdout); בפרק 2, נדון בהוראות חוק פינוי בינוי ונצביע על העובדה שנכסים שאינם דירות בבית משותף, אינם כפופים ישירות להוראותיו. כמן כן נסביר כיצד אפשר ליישב בין הוראות חוק פינוי בינוי לבין העובדה שהזכויות בתחום התכנית שינו פניהן בעקבות אישור תכנית לאיחוד וחלוקה; בפרק 3, ניישם את התאוריה בדבר תת-השימוש במאגרים משותפים על עסקת התחדשות עירונית, נבחן את אסטרטגיית הסרבנות מבעד למשפט Myerson-Satterthwaite ^[1] ונניח לראשונה הצעה להרחבת המשפט ביחס למשא ומתן שבו אחד הצדדים הוא יחיד מתוך קבוצה של בעלים במשותף. הרחבת המשפט תדגים כי מרחב הכישלונות של עסקאות יעילות כלכלית יעלה ככל ששיעור חלקו של היחיד בזכות המשותפת הוא נמוך יותר. ההרחבה של משפט Myerson-Satterthwaite תניח הסבר להיקף הכישלונות יוצא הדופן של עסקאות התחדשות עירונית; בפרק 4 נניח את המארג הדוקטרינרי שישמש אותנו למתן פתרון לאכיפתו של מיזם התחדשות עירונית על סרבן שאינו כפוף לחוק פינוי בינוי; בפרק 5 נסביר כיצד בעקבות אישור התכנית, הפכו בעלי הנכסים לבעלים במשותף במגרשי הבנייה; בפרק 6 נדון בעילת הסל הראשונה במארג הדוקטרינרי: סעיף 14 לחוק המקרקעין, התשכ"ט–1969; בעילת הסל השנייה, עקרון תום הלב, נדון בפרק 7; בפרק 8 נניח את המסגרת להיקשים שימלאו תוכן את עילות הסל; בפרק 9 נציע את ההיקש מהוראת סעיף 60 לחוק המקרקעין על רקע הלכת צודלר; בפרק 10 נדון בשאלה אם חוק פינוי בינוי קובע הסדר שלילי ביחס לנכסים שאינם דירות בבית משותף. ההכרעה בשאלה זו הכרחית לשם יישום הסדרים חלופיים בדין הישראלי ביחס לאכיפתו של מיזם על מי שהחוק לא חל עליו. ההכרעה גם הכרחית לצורך יישום פרקטיקה של היקש מתוך חוק פינוי בינוי עצמו; קיימות הצדקות להגבלת החירות על הקניין, על רקע השאלה מהו האינטרס המוגן שאותו מבקש לשמר הסרבן. המתווים שיעמדו לצד הסרבנים, במידה ותישמר האוטונומיה שלהם לדבוק בסרבנות יידונו בשני הפרקים הבאים. בפרק 11 תידון האפשרות של ביטול תכנית איחוד וחלוקה והשבת הגלגל לאחור לשם שימור הבעלות המקורית; בפרק 12 תבחן חלופת פירוק השיתוף; בפרק 13 נניח הצדקות להיקש ויישום הלכת צודלר.^[2] נדון בבעיית הטפיל כרעיון שעומד בבסיס שני הכשלים; בפרק 14 נדון בהיבט נוסף של חלופת האפס: חוקיות השימוש במבנים הקיימים לאחר אישור התוכנית; בפרק 15 ניישם נורמות התנהגות מתוך דיני השיתוף על היחסים בין הבעלים ונבסס הצדקות נוספות לאכיפתו של המיזם; ובפרק 16 נסכם את מסקנותינו.

1. טרגדיית המאגרים המשותפים: תאוריה כוללת לשימוש יתר ולתת-שימוש

המונח "טרגדיית המאגרים המשותפים" (the tragedy of the commons) שהוטבע על ידי גארט הארדין עוד בשנות ה-60 של המאה הקודמת,^[3] מתאר את התופעה שהבעלות המשותפת או הציבורית, תביא את הנכס מושא השיתוף לכדי כיליון או קיפאון. שימוש היתר ותת-השימוש הם שעומדים בבסיס התהליך שייפגע ביעילות השימוש בנכס המשותף. תת-השימוש, שמביא לקיפאון, נוצר במצב של ריבוי בעלים, כשלכל אחד מן הבעלים זכות ווטו על השימוש בנכס כולו.^[4] הצורך בנטילת הסכמה מכמה בעלי זכויות, גורר שיתוק כלכלי. שימוש היתר שמביא לכיליון מאגר משותף הוא בדרך כלל בתחום המטריאלי. דוגמה ידועה לו הוא שימוש משותף בדייג באגם: דייג מתון של הדגה, ייטיב עם כולם לאורך זמן; דייג מופרז יעצור את ההתרבות ויביא לכליון הדגה באגם. בהיעדרם של הסדרים כופים, לכל אחד מן הבעלים יש את האינטרס לדוג באגם ללא הגבלה עד שיביא את המאגר לכדי כיליון.

במה דומה תת-השימוש לשימוש היתר? שתי התופעות מאפיינות את השיתוף, ולא הונח עד כה הסבר מניח את הדעת, במה דומה השיתוק שהוא תוצאה של נטילת הסכמה ממספר גבוה של בעלים לבין שימוש היתר של מאגר משותף, שמביא לכיליון המאגר. מיזם של התחדשות עירונית ממחיש בצורה טובה את הכשל של תת השימוש. בעלי דירות בבית משותף, נדרשים לקיים מיזם של הריסת הקיים והקמת מבנים חדשים, וללא חקיקה תומכת, ניכר כי המיזמים אינם מתקדמים ונקלעים למבוי סתום. לבעלי הדירות בעלות משותפת בקרקע שבה אפשר להקים את הבית החדש,^[5] הסכמת כולם נדרשת, לכל הנוגעים בדבר אינטרס בהצלחת המיזם, ובכל זאת כמעט בלתי אפשרי לקבל את הסכמת כל הנוגעים בדבר. מיזם ההתחדשות העירונית, מחייב נטילת הסכמת כל בעלי הזכויות. לפנינו איפה מקרה אופייני של שיתוק וקיפאון במאגר משותף.

הניסיון המצטבר בישראל, מניח את הבסיס לפיתוח תאוריה אחידה המסבירה את שני הכשלים, שימוש היתר ותת-השימוש במאגר משותף. על בסיס האינטרסים המעורבים, אנו נסביר מדוע האסטרטגיה של הדייר שנותר אחרון ליתן הסכמתו, תביא בסבירות גבוהה לקריסת המיזם. בחינת האינטרסים המעורבים, תדגים כי לדייר האחרון לחתום, אינטרס ליטול סיכון בדרישותיו, שעלולות להתגלות ככאלה שמכשילות את העסקה כולה: זאת מכיוון שלא הוא נושא לבדו בעלות הכשלת הפרויקט. ההפנמה בחסר של עלויות כישלון המשא ומתן, תביא בסבירות גדולה לסרבנות. אסטרטגיה רציונלית של הדייר האחרון לחתום, תביא ברמת וודאות גבוהה לשיתוק במיזם. ניתוח דרך הילוכו של הדייר האחרון, תדגים את הטענה כי המשותף לשימוש יתר ולתת שימוש במאגר משותף, הוא ההפנמה החלקית של תוצאת פעולת הבעלים היחיד מתוך כמה.

בספרות נדון הקושי במשא ומתן בין צדדים בקשר למחירו של מוצר: הרחבתו של משפט Myerson-Satterthwaite^[6] יעמוד בבסיס הרשימה. בשל פערי מידע באשר לשווי המוצר עבור הצדדים, עלול המשא ומתן להיכשל.^[7] הצעת מחיר שמופנית מצד אחד למשנהו, תחת חוסר וודאות באשר לשווי המוצר עבור הצד שמנגד, תינתן תחת אסטרטגיה של נטילת סיכון. הסיכון לאובדן העסקה עומד מול האינטרס להגדיל את הרווח העודף. באסטרטגיה הזו יינקטו שני הצדדים ולכן עסקאות רבות תרדנה לטמיון. ככל שהצעתו של המוכר בעבור המוצר תהייה גבוהה יותר, כך יגדל הסיכון לכישלון העסקה, אולם אם הצעתו תתקבל, הוא יגדיל את הרווח העודף שיוותר בידיו. יהיה עליו לבחור הצעה שמאזנת בין שני אינטרסים סותרים מצידו. אינטרס אחד הוא הגדלת הוודאות למימוש המכירה; האינטרס השני מנגד הוא להעצמת הרווח העודף שיוותר בידיו. נקודת האיזון תיבחר בהתאם למידת הסיכון שהוא ייטול על עצמו לכישלון המכירה ומידת הרווחיות שהוא יישאף אליה אם תצלח המכירה. כך גם הקונה, יציע מחיר למוצר בהתאם למידת הסיכון שהוא ייטול על עצמו לאובדן הרכישה מן הצד האחד, ומידת הרווח העודף שירצה להותיר בידיו אם הרכישה תצלח. מובן שעסקאות תכשלנה בשל נטילת סיכון מופרזת ובשל הערכה שגוייה של שווי המוצר עבור הצד השני.

אנו נבהיר מדוע לכשל האמור משמעות חריפה יותר במצב שבו מנוהל המשא ומתן עם בעלים יחיד מתוך קבוצת בעלים. זאת כאשר כשלון המשא ומתן עימו, יביא לאובדן העסקה עבור הבעלים המשותפים כולם. מניתוח האסטרטגיה של הבעלים היחיד בעל זכות הווטו על העסקה כולה, נגיע למסקנה כי הוא בעל אינטרס ליטול סיכון גבוה יותר ולהמר על שיעור רווח-עודף גבוה. נקודת האיזון בין האינטרסים הסותרים של הבעלים היחיד מתוך קבוצה, שונה מנקודת האיזון של הבעלים היחידי. נקודת האיזון היא כזו שבה עסקאות רבות יותר תכשלנה. הרבה יותר משיעור הכישלונות הצפויים כשהבעלים הוא יחיד.

הצעת המחיר היא תוצאה של איזון בין אינטרסים סותרים. אחד האינטרסים הוא מידת הסיכון שמוכן המציע ליטול על כתפיו בגין כישלון העסקה. כשהמציע הוא יחיד מתוך קבוצה של בעלים, בתוצאה של כישלון העסקה יישאו כל הבעלים יחדיו. הנזק בגין קריסת העסקה, נחלק בין כמה בעלים. האינטרס מנגד, שמשפיע על נקודת האיזון בבחירת ההצעה, הוא מידת הגדלת הרווחיות של המציע. הרווח המוגדל יוותר כולו בכיסו של המציע. ככל שתגדל מידת הרווח, קיים סיכון שנחצה גבול הרווח העודף של היזם. המציע היחיד מתוך קבוצה, ייטול הימור עם סיכון גבוה, ויציע הצעה עם סיכויים גבוהים לשחיקת הרווח העודף של הצד שמנגד. הסיכון גבוה במידה מופרזת, מכיוון שהמציע מפנים רק באופן חלקי את תוצאת הכישלון.

הרחבת משפט Myerson-Satterthwaite ביחס לעסקאות רבות משתתפים תהייה כדלקמן: בהינתן עסקה יעילה הדורשת הסכמה פה אחד של כמה בעלים משותפים, לבעלים האחרון המחזיק בחלק בלבד, קיים תמריץ אסטרטגי לדרוש תשלום עודף מעבר לערכו האמיתי של חלקו. תמריץ זה גדל ככל שחלקו היחסי בבעלות המשותפת קטן, וזאת משום שהבעלים מפנים את מלוא התועלת מן התשלום העודף אך מפנים רק חלק יחסי מן הנזק הנובע מכשלון העסקה. לפיכך, ההסתברות לכישלון עסקאות יעילות גבוהה יותר מאשר במודל הדו-צדדי הסטנדרטי של Myerson-Satterthwaite.

ההפנמה החלקית של תוחלת הנזק בגין אובדן העסקה, היא שמניחה את הבסיס לתאוריה הכוללת בדבר שימוש היתר ותת-השימוש במאגרים המשותפים: שתי התופעות הן השתקפויות שונות של הכשל הטמון בהפנמה חלקית של עלות ביצוע פעולה מטריאלית או פעולה משפטית. בשל חוסר הסימטריה בין התועלת לבין העלות, מתקבלות החלטות שמביאות לקיפאון, שיתוק או כיליון של המשאב המשותף.

הניתוח יניח את ההצדקות לחקיקה העוסקת בסרבנות במיזמי פינוי בינוי. הניתוח ומסקנותיו יצדיקו יישום כלל כופה, לטובת כל הנוגעים בדבר, גם בסיטואציות בהן הוראות החוק העוסקות בסרבנות אינן חלות.

2. הלקונה החקיקתית: הותרת בעל נכס שאינו דירה בבית משותף מחוץ לתחולת החקיקה החלה על סרבנות

מאז אמצע שנות ה-90, הפך מטבע הלשון "פינוי בינוי" לשם נרדף להתחדשות העירונית שמבוססת בעיקר על מיזמים בהובלת השוק הפרטי, שכוללים תכנון מחדש של שכונות מגורים, הריסת המבנים הקיימים, פיתוח ובנייה חדשה בהתאם לתוכנית שאושרה וחזרת בעלי הדירות בבניינים שנהרסו לדירות בבניינים החדשים שהוקמו וכל זאת תחת מערך של הסכמים שבין בעלי הדירות, היזמים, הגופים המממנים ושורת נותני שירותים.

כשלים מובנים, שפוגעים ביעילות השוק, שנובעים מההכרח בהתקשרות חוזית עם מספר רב של בעלי זכויות לשם מימוש הפרויקט,^[8] המריצו את המחוקק לאשר שורה של דברי חקיקה תומכים.^[9]

דבר החקיקה המרכזי הוא חוק פינוי ובינוי, שנועד להתמודד עם סרבנות מקרב בעלי הזכויות במתחם המיועד להתחדשות עירונית. הוראות החוק קובעות כי אם נחתמו הסכמי פינוי בינוי עם "רוב מיוחס" מבין בעלי הדירות ב"מקבץ" לפינוי בינוי, ומצא בית המשפט כי בעל הדירה באותו המקבץ מסרב סירוב "בלתי סביר" להתקשר באותה עסקה, רשאי בית המשפט לקבוע כי בעל הדירה המסרב אחראי בנזיקין כלפי שאר בעלי הדירות באותו מקבץ המסכימים לעסקה, בשל הנזק שנגרם להם עקב כישלון העסקה; או שרשאי בית המשפט לאשר את ביצוע העסקה ולאכוף את ההסכם על הסרבן בדרך של מינוי עורך דין או רואה חשבון שיוסמך לחתום בשמו של הסרבן על אותו ההסכם.

"רוב מיוחס" מבין בעלי הדירות נקבע מתוך בית משותף אחד או כמה בתים משותפים שיש לפנות כדי להקים תחתם בית חדש על פי התוכנית שבתוקף (מקבץ פינוי בינוי), ושיעורו הנדרש הוא שני שלישים מן הדירות במקבץ וכן שלוש חמישיות מן הדירות בכל בית משותף שבמקבץ, שצמודים לדירתם מחצית מן הרכוש המשותף.^[10] בית משותף, הוא בן ארבע דירות לפחות.^[11]

החוק אינו חל אפוא על קרקע פנויה או על קרקע שבה בית בן פחות מארבע דירות. הדין הישראלי נאמן, כך נראה, לגישה המסורתית שמידת החירות וההגנה על הקניין פחותה בבית משותף ממידת החירות וההגנה הניתנים לבעל זכויות בבית שאינו בית משותף. המחוקק בהוראת פרק ו' ובהוראות פרק ו'1 לחוק המקרקעין התווה את גבולות חירות הבעלים בבית משותף. ההנחה שעומדת בבסיס החקיקה הישראלית שבעלות בדירה בבית משותף נושאת אופי של שיתוף המצדיק את הגבלת החירות האישית.

ניתן לתהות לגבי ההצדקות להבחנה בין בעלים של בעל דירה בבית משותף לבין בעלים בבית שאינו בית משותף המצוי בסביבה אורבנית שאופייה מחייב גמישות והכפפת החירות לצורכי הכלל. אולם לא בכך יעסוק חיבור זה. החיבור יעסוק במקרה הייחודי שבו בעל זכויות בבית או בחלקה שאינם בגדר בית משותף, שנכללים בתחום תוכנית לפינוי בינוי ובתחום תוכנית לאיחוד וחלוקה שנערכו לפי סימן ז' בפרק ג' לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה–1965, שהוראות חוק פינוי בינוי אינו חל על אותו בעל זכויות ושעל כן, לא ניתן לכוף עליו במישרין באמצעות הוראות חוק פינוי בינוי השתתפות במיזם של התחדשות עירונית.

עם אישורה של תכנית איחוד וחלוקה, מאבדים בעלי הזכויות בתחום התכנית את זכויותיהם בחלקות המקור וזוכים יחדיו להקצאה במשותף במגרשים הסחירים החדשים שבתכנית.^[12] התכנית שמייעדת את המתחם להתחדשות עירונית, מאפשרת את המיזם שבמסגרתו יפונו הדיירים לתקופת הבנייה וישובו לדירותיהם החדשות עם השלמת הבנייה. העובדה שבעלי זכויות רבים זכו להקצאה במשותף במגרש, עלולה להביא לעצירתו של המיזם. הבעלות המשותפת במגרש החדש עלולה להביא לקיפאון בו דנו בפרק הראשון.^[13] זוהי הטרגדיה של הותרת הרכוש בבעלות הכלל או בבעלות משותפת. תמונת הראי של הותרת הנכס בבעלות ציבורית מתעוררת במשטר של קניין פרטי בו נוצרים מקרים של ריבוי בעלים בנכס ולכל אחד מן הבעלים זכות ווטו על השימוש בנכס כולו.^[14]

מוסד פירוק השיתוף נותן מענה חלקי לבעיית הקיפאון בשימוש בשל ריבוי הבעלויות.^[15] אולם הפתרונות להיחלצות ממצב השיתוף על פי מוסד פירוק השיתוף, אינם מתאימים למקרה המיוחד בו נדון ברשימה זו. הייחודיות של המקרה נעוצה בעובדה שעם אישורה של תוכנית איחוד וחלוקה, זכויות הבעלים שינו פניהן, הזכויות בבית המגורים אבדו, ותחתם זכו הבעלים בהקצאת זכויות במשותף עם אחרים במגרשים המיועדים לבינוי החדש. ההגנה הריאלית על בעלי הזכויות כולם אפשרית באמצעות אכיפתו של מיזם ההתחדשות העירונית.^[16]

עם אישורה של תכנית איחוד וחלוקה במתחם המיועד להתחדשות עירונית, נוצרות בעלויות משותפות חדשות בין אלו שכפופים לחוק פינוי בינוי לבין אלו שאינם כפופים במישרין לחוק. ראשית, נדון באלה שזכות המקור שלהם ערב האיחוד והחלוקה היא בדירה בבית משותף כהגדרתו בחוק פינוי בינוי. לכאורה, המציאות הקניינית החדשה אינה תואמת להוראות החוק. החוק תולה עצמו, בכל הנוגע לרוב הדרוש, במציאות הקניינית שקדמה לאישורה של התכנית. החוק אינו עוסק בבעלות משותפת במגרשים החדשים. אולם נראה כי המחוקק בהחלט נתן דעתו לעובדה שבמיזם התחדשות עירונית, בשעה הנדרשת לאכיפת המיזם על בעלי הזכויות, המציאות הקניינית תשתנה, והדיירים בדירות המגורים בבית משותף יהפכו לבעלים במשותף במגרשי הבנייה החדשים. נבהיר זאת.

המחוקק הגדיר בחוק פינוי בינוי "מקבץ פינוי ובינוי" או "מקבץ" – כבית משותף או מקבץ בתים משותפים שיש לפנות כדי להקים מבנה חדש במתחם פינוי ובינוי "לפי תכנית מפורטת"; "עסקת פינוי ובינוי" הוגדרה כחוזה לפינוי בינוי בין יזם לבין בעל דירה בבית משותף, לצורך הריסת הבית המשותף והקמת בית משותף חדש במקומו בהתאם ל"תכנית לפינוי ובינוי". "תכנית לפינוי ובינוי" הוגדרה כ"תכנית מפורטת שמטרתה הריסת הבית המשותף והקמת בית משותף בשטח מתחם פינוי ובינוי". ולבסוף, "תכנית מפורטת" הוגדרה כתכנית הכוללת הוראות המאפשרות מתן היתר בנייה או היתר לשימוש בלא צורך באישור תכנית נוספת טרם מתן ההיתר, או תכנית שתנאי להוצאת היתר בתחומה הוא אישורה של תכנית נוספת כאמור בסעיף 62א(א)(1) לחוק התכנון והבנייה בלבד. דהיינו, תכנית מפורטת כוללת את המקרה של תכנית שתנאי להוצאת היתר בנייה בתחומה, הוא אישור תכנית איחוד וחלוקה לפי סימן ז' בפרק ג' לחוק התכנון והבניה.

הוראת סעיף 2(א) לחוק פינוי בינוי קובעת כי אם הסכים רוב מיוחס מבין בעלי הדירות במקבץ לפינוי ובינוי לכרות עסקת פינוי ובינוי, ומצא בית המשפט כי בעל דירה באותו מקבץ מסרב סירוב בלתי סביר להעביר את זכויותיו לשם ביצוע העסקה או מתנה את הסכמתו לכך בתנאים בלתי סבירים (בחוק זה – בעל דירה מסרב), רשאי בית המשפט לכוף עליו את המיזם.

משרשרת ההגדרות ומן ההוראה שבסעף 2 לחוק, למדנו כי בית המשפט יכוף עסקת פינוי בינוי על סרבן, רק במידה ואושרה תכנית מפורטת שמאפשרת הוצאת היתר בנייה למיזם. לכך נקבע חריג אחד: אפשר לכוף את המיזם גם אם אושרה תכנית שתנאי להוצאת היתר בתחומה הוא אישורה של תכנית נוספת כאמור בסעיף 62א(א)(1) לחוק התכנון והבנייה בלבד. דהיינו, המחוקק התיר את הגשת התביעה, אפילו נדחו הוראות האיחוד והחלוקה לשלב עתידי כלשהו.^[17]

תכנית לפינוי בינוי כמעט תמיד כוללת הוראות איחוד וחלוקה.^[18] אפשר שהדבר יעשה בתכנית אחת, ואפשר שהמהלכים יפוצלו. תחילה תאושר תכנית שתקבע את השימושים ואת הוראות הבנייה ולאחר מכן, בדרך כלל בסמכות הוועדה המקומית, תאושר תכנית איחוד וחלוקה שלצד התכנית המקורית יהוו הן מהלך תכנוני אחד. המחוקק מודע לעובדה זו, איפשר לכוף מיזם פנוי בינוי על הסרבן לאחר שתאושר תכנית אפילו שאינה מאפשרת הוצאת היתרי בנייה אלא בשלב מאוחר לכשתאושר תכנית איחוד וחלוקה. כל שאנו מבקשים ללמוד מכך, שהמחוקק מודע היטב לכך שתכנית פינוי בינוי כוללת הוראות איחוד וחלוקה: אפשר שהוראות האיחוד והחלוקה יידחו לעתיד ואפשר שיאושרו יחד עם התכנית הראשית. כך או כך, המחוקק מאפשר לכוף את המיזם על דייר סרבן.

תכנית איחוד וחלוקה משנה את המערך הקנייני בתחומה מן הקצה אל הקצה, וחרף כך, החוק תולה את תנאיו במערך הקנייני שקדם לתכנית האיחוד והחלוקה. המחוקק קובע שהרוב הדרוש, ייבחן ביחס לזכויות בבתים המשותפים שעם אישור תכנית איחוד וחלוקה, אינם משקפים עוד את המערך הקנייני. כיצד ניתן ליישב זאת?

האנומליה עולה שעה שמופעלות הוראות החוק על סרבן במתחם פינוי בינוי שבו אושרה תכנית לאיחוד וחלוקה, שאיבד למעשה את זכויותיו בדירת המגורים וזכויותיו מתמצות בבעלות משותפת לצד אחרים במגרש בנייה חדש. אפשר ליישב בין הוראות החוק התולות עצמן בבתים המשותפים לבין המערך הקנייני החדש באמצעות האבחנה בין מהות העילה לבין התנאים לצמיחת העילה. הוראות החוק קובעות את התנאים שבהם אפשר לכוף על סרבן את עסקת הפינוי בינוי; בעוד שהעילות והתרופות שבחוק חלות על המצב הקנייני התקף אותה שעה. השאלה אם לבית המשפט הסמכות לכוף את העסקה, נגזרת מן המצב המשפטי והמערך הקנייני שקדמו לאישור התכנית לאיחוד וחלוקה. אומנם אותה שעה, עומד הסרבן כבעלים במשותף בזכויות במגרש החדש, אולם השאלה אם נתקיימו התנאים לכוף עליו את המיזם, מחייבת את שיחזור המערך הקנייני ערב התכנית. ערב התכנית היה הוא בעלים בבית משותף, והשאלה אם התקיים הרוב הדרוש בכל בניין והרוב הדרוש במקבץ, נלמדת אך ורק מהמערך הקנייני הקודם שאינו עוד בתוקף.

התנאים לקיומה של העילה ייבחנו, במקרה אחד ויחיד, גם בזיקה למערך הזכויות החדש: "מקבץ פינוי ובינוי" מוגדר כבית משותף או מקבץ בתים משותפים שיש לפנות כדי להקים מבנה חדש במתחם פינוי ובינוי לפי תכנית מפורטת. הוראות איחוד וחלוקה בהחלט עשויות ליתן מענה ברור לשאלה, אילו הם הבתים המשותפים שיש לפנות כדי להקים מבנה חדש. דווקא הקושי עולה בהיעדרן של הוראות איחוד וחלוקה. עד לאישורה של תכנית איחוד וחלוקה אין לדעת מהם המבנים שהריסתם נדרשת לשם הקמת המבנה החדש. נראה כי כאשר נדרש בית המשפט לכוף עסקת פינוי בינוי כשקיימת תכנית שבתוקף שעדיין תולה מתן היתרי בנייה בתכנית איחוד וחלוקה עתידית, השאלה אילו מבנים הריסתם נדרשת לשם הקמת המבנה החדש, תיגזר מהערכה לכאורית: כל חלקות המקור של הבתים הישנים, שבתחומם נקבע המגרש שבו יוקם המבנה החדש, נכללות ב"מקבץ פינוי בינוי" שבו נדרש הרוב המיוחס לשם אכיפת העסקה.^[19]

משמאושרות הוראות האיחוד והחלוקה בתכנית, נקבצים יחדיו בבעלות משותפת במגרשים החדשים, בעלי זכויות שונים עם היסטוריה קניינית שונה וממילא כפיפותם להוראות חוקי הדייר הסרבן שונה: חלק מן הבעלים זכו בהקצאה המשותפת על בסיס בעלותם הקודמת בדירות מגורים בבית משותף וחלק אחר זכו בהקצאה המשותפת על בסיס בעלותם הקודמת בחלקת קרקע לא בנויה או בחלקת קרקע עם מבנה שאינו בית משותף. אלה כפופים להוראות חוק פינוי בינוי ואלה האחרונים אינם כפופים, או לכל הפחות אינם כפופים במישרין להוראות חוק פינוי בינוי.

אפשר למצוא בסיס להבחנה בין בעלים של נכס שאינו חלק מבית משותף לבין בעל דירה בבית משותף, במידת החירות השונה המאפיינת את הקניין במקרים השונים. הדעה המקובלת היא שהנכס שאינו בגדר דירה בבית משותף זוכה להגנה מוגברת. אפשר להסכין עם אבחנה זו, אולם, הואיל והזכות שינתה פניה עקב אישורה של תכנית איחוד וחלוקה, אין היא עוד ראויה, על פי התזה שתוצע בחיבור זה, להגנה לה היא זכתה בתצורתה המקורית. מששינתה הזכות פניה קיימות הצדקות חזקות לכוף על בעל הזכות השתתפות במיזם. בחיבור נדון בשינוי פניה של הזכות, בהיחלשות ההצדקות להגנה על החירות ונציע מארג דוקטרינרי המעוגן בדין הישראלי לאכיפת המיזם על בעל הזכויות האמור.

לאורך המִקְשֶׁתֶת שבין ההגנה המוחלטת על החירות לבין הכפפת הקניין לאחריות חברתית, אפשר למקם משאבים בעלי אופי שונה שראויים להיקף הגנה שונה. זאת באשר אגד הזכאויות הניתנות לבעלים של זכויות קניין משתנה על פי אופי המשאב שמדובר בו. יש משאבים שהחזקתם היא משפטית גרידא, שכל ערכם לבעליהם טמון בשווי השוק שלהם.^[20] אך יש גם משאבים הנושאים אופי שונה בתכלית: משאבים המשולבים בחיי בעליהם ונתפסים על ידיהם כהמשך סימבולי לזהותם העצמית.^[21] כך, מידת החשיבות שאנו מייחסים לשליטתנו בבית מגורינו שונה בתכלית ממידת החשיבות שאנו מייחסים לשליטה בסוד מסחרי שכל משמעותו לגבינו גלומה בתועלת שנוכל להפיק ממנו, ושחשיבותו רק בשימור אותה רמה של תועלת.^[22] ביסוד חיבור זה עומד שינוי פניה של הזכות, מכזו שעל פי הגישה המסורתית ראויה להגנה המרבית, לזכות מתמטית בלתי מסוימת במגרש ההקצאה החדש המיועד להתחדשות עירונית, כזו שכורכת עימה חובות חברתיות מן הקצה השני של המקשתת.

הוראות חוק פינוי בינוי מתיימרות ליתן מענה להוצאות העסקה הגבוהות הכרוכות בהתקשרות עם מספר רב של בעלי זכויות כתנאי למימוש מיזם התחדשות עירונית: עסקה שתלויה בהתקשרות עם מספר רב של בעלי זכויות, יוצרת תמריץ לכל משתתף להיוותר האחרון ולשפר את כושר המיקוח. הואיל והאסטרטגיה האמורה משרתת את כולם, העסקה תרד לטמיון: לכל המשתתפים האינטרס להיוותר האחרונים. העובדה שאפשר יהיה לכוף על האחרונים את המיזם באמצעות הוראות חוק פינוי בינוי ולמנוע בעדם מלנצל את הפוזיציה להגברת התמורה, מונעת מבראשית את האסטרטגיה של הסרבנות. אין עוד לבעלים אינטרס כלכלי להיוותר האחרון לחתום.

אולם, אם בקרב הבעלים המשותפים, קיים מיעוט שאינו כפוף עוד להוראות חוק פינוי בינוי, ברור כי המיעוט יוותר האחרון לחתום, ומעמדו של המיעוט מבראשית כמעמד זה האחרון לחתום שכן המיזם כולו תלוי בהם בלבד. בעוד שאפשר לכוף את המיזם על אלה מקרב הבעלים שההיסטוריה הקניינית שלהם היא בעלות בדירה בבית משותף, המיעוט שאינו כפוף לחוקי הסרבנות, מצוי בפוזיציה לדרוש תמורה מוגברת.

ביסוד רשימה זאת מוצבת עמדה בעד החלת מודל מרוכך של הקניין במקרה הקונקרטי של שיתוף בזכות במגרש הקצאה בתכנית איחוד וחלוקה במסגרת מיזם פינוי בינוי. בנסיבות הללו ראוי לקבוע כי לקניין נלווית אחריות חברתית וכי שרירות הלב נדחקת מפני השיתוף. ואף יותר מכך, בנסיבות העניין, ראוי לקבוע כלל של אחריות, שכן העדפותיהם של הסרבנים, תהיינה כנגד המיזם מטעמים אסטרטגיים מובנים שיובהרו בהמשך הדיון. וזאת כשהאינטרס האישי שלהם הוא דווקא בעד אכיפת שיתוף הפעולה כלפי השותפים. הפחתת הערך בגין השיתוף, ההפחתה בגין הסחטנות, תופעת ה-“Free ride”, ותופעת ה-“Hold out”, תעלמנה והבעלים כולם ייהנו משווי נכס נוכחי ללא ההפחתות הכרוכות בציפייה לאסטרטגיה של הסרבנות.^[23]

ביסוד ההסדרים המשפטיים המגבילים את חירות הבעלים במצבים של שיתוף עומדת בעיית הפעולה המשותפת. השאת הערך של המשאב המשותף מחייבת שיתוף פעולה בין הבעלים. לכל הצדדים קיים אינטרס של יצירת מנגנון לשיתוף פעולה שכובל את כולם. שכן, בהיעדרו של מנגנון כזה, כל צד רציונלי שישקול ברגע קבלת ההחלטה את טובתו האישית, יעדיף לבחור באסטרטגיה של ניהול משא ומתן כשהוא האחרון לחתום. האסטרטגיה, כפי שנדגים בדיון בפרק הבא, תביא ברוב המקרים לאובדן העסקה. החירות לסחטנות תפגע בכל הצדדים. לפיכך, לכולם אינטרס אפריורי שיחול כלל משפטי שיגביל את חירותם.^[24]

החלת כללים של כבילה והגבלת החירות, הוא אינטרס ראשון במעלה של המעורבים כולם. האינטרס היחידי שעומד כנגד אינטרס הגבלת החירות, הוא חופש הקניין. זכות הקניין ראויה להגנה גבוהה, ככל שהקניין נושא אופי אישי-זהותני. במקרה שבו הזכות שינתה פניה והועתקה לזכות משותפת לצד בעלים רבים במגרש חדש, האינטרס להגנה על זכות הקניין, הוא מזערי. אינטרס היעילות שיביא להשאת ערך לטובת כל המעורבים, מצדיק הטלת אחריות חברתית על הבעלים והטלת הגבלות מקסימליות על שרירות-הסירוב.

3. יישום אסטרטגית הסרבנות בהתחדשות עירונית: הרחבת משפט Myerson-Satterthwaite

כאמור, ריבוי בעלים של נכס, עלול להביא לכליה, לקיפאון או לשימוש יתר.^[25] עמדנו על הבחנה בין שימוש היתר בנכס המשותף על ידי כל בעלים לבין תת-השימוש. תת-השימוש הוא תוצאת זכות הווטו של כל אחד מן הבעלים. תת-השימוש מוסברת בתופעת הסחטנות – holdout.

קיימת כתיבה רבה בנוגע לסחטנות בתחום ההפקעות.^[26] בדומה לעסקת התחדשות עירונית, שבה היזם נדרש לאסוף הסכמות ממספר גבוה של בעלים, כך על המדינה לרכוש מספר רב של קרקעות מבעלים פרטיים לצורך מיזם ציבורי.^[27] ניתן לצפות להתנהגות אסטרטגית מצד הבעלים להיוותר אחרון בעסקת המכר לטובת המדינה. כח המיקוח של האחרון לחתימה יהיה המקסימלי, והוא ינסה לדרוש לעצמו, כתנאי להתקשרותו, חלק מירבי מרווחי הרשות במיזם. התנהגות אסטרטגית כזו עלולה להביא לקריסת העסקה. אף בהתעלם מהכשל הטמון בעובדה שכל בעל זכויות יישאף להיוותר האחרון לחתום וכך תסוכל העסקה, פערי המידע בין האחרון לחתום לבין המדינה הרוכשת (או במקרה של מיזם התחדשות עירונית, היזם) עלולים לסכל את העסקה. מוכר הזכויות האחרון עלול לשגות בהערכת יתר באשר לרווחי המדינה ודרישות מופרזות יביאו לקריסת המיזם.^[28]

בהתחדשות עירונית, ללא קיומם של כללים משפטיים המאפשרים לכוף את המכירה על מיעוט סרבן, המיזם יגיע למבוי סתום בשל הבחירה של חלק מן הבעלים באסטרטגיה של דחיינות: דהיינו, העדפה להיוותר האחרון לחתום. אם כפי המקרה שנדון במאמר זה, בין הבעלים במשותף יש כאלה שכפופים לכללים משפטיים של אכיפת המיזם (בעלי דירות בבית משותף) ויש בודדים שאינם כפופים, יהיו אלה שאינם כפופים לחקיקה המאפשרת אכיפה, במעמד אסטרטגי זהה לבעלים האחרון שנוקט בדחיינות ושנכונותו לחתום תלויה בהעברת חלק או רוב רווחי המיזם לידיו.

הקיפאון או שימוש היתר הם לכאורה מאפיינים הפוכים. הקיפאון, בדרך כלל נובע מהצורך ליטול את הסכמת כל הבעלים לשם ביצוע פעולה מועילה; ושימוש היתר נוגע לדרך פעולה מטריאלית של מי מבין הבעלים או של כל הבעלים שמביאה לפגיעה או לכיליון הנכס המשותף. החידוש שבו דנו ברשימה זו הוא הנחת הסבר כולל לטרגדיה של המאגרים המשותפים שמאחד בין תת-שימוש לשימוש יתר. נעשו בספרות ניסיונות להביא להאחדת שני הכשלים: כך הוסבר ששתי הבעיות נובעות מחוסר התאמה בין זכויות הדרה לבין זכויות שימוש.^[29] ניתן לגישתנו להניח הסבר פשוט המאחד את שני הכשלים.

שני הכשלים הם פנים שונות של טרגדיית המאגר משותף. חלק מהבחירות של הבעלים, בין על דרך השימוש או על הימנעות משימוש ובין על דרך של מתן הסכמה לעסקה או התנגדות לעסקה, כרוך בהפנמה חלקית של עלויות אותה בחירה. בשל כללים חברתיים ומשפטים שונים, אין הלימה מלאה בין ההנאה משימוש של כל אחד מן הבעלים לבין העלויות הנובעות מאותו שימוש. כך בנוגע לשימוש וכך גם בנוגע לקבלת החלטות שונות: התועלת נופלת בכיסו של מקבל ההחלטה והעלויות הכרוכות באותה החלטה, מתפזרות בין כל הבעלים.^[30]

שימוש יתר במאגר משותף הוא דוגמא פרטית, להפנמה חלקית של עלויות האסטרטגיה. כך הסברנו שהחלטה אם לנצל ולדוג את הדגים במאגר מים משותף, באופן שיביא לפגיעה קשה בהתרבות הדגה, עלולה להתקבל בנגוד לאינטרס המשותף של הבעלים כולם. פגיעה בהתרבות הדגה, היא העלות של הפעולה שמתפזרת בין כל המשתמשים. התועלת מן הדיג נזקפת לטובת המשתמש שיקבל החלטה שאינה יעילה כלכלית. בעוד שהוא מפנים את מלוא התועלת של הפעולה, הוא מפנים רק באופן חלקי את עלויות הפעולה. אם לא יהיה כלל משפטי שיטיל על המשתמש את מלוא העלויות של תוצאות פעולתו, הדגה תאבד בתוך תקופה קצרה. בכך אין חידוש. החידוש נוגע לתת-השימוש הנובע מהצורך בנטילת הסכמת כל הבעלים: גם בעניין זה, כפי שנחדש ברשימה זו, בשל הפנמה חלקית של עלויות הפעולה, מתקבלת החלטה על ידי היחיד, שתביא לקיפאון ולפגיעה במאגר.

תת-שימוש, הוא דוגמא להפנמה חלקית של עלויות האסטרטגיה. ההחלטה אם להיענות להצעה לעסקה שתלויה בהסכמת כל הבעלים או לסרב לה גם היא נגועה באסימטריה בין התועלת של ההחלטה לבין הסיכון הכרוך בצידה. כך בעסקת התחדשות עירונית, מציע יזם הצעה לכלל הדיירים בגובה תמורה מסוימת שהיא בדרך כלל לדירה חדשה באותו מתחם בשטח נתון על פי מפרט כלשהו ובהתאם למערך בטוחות מסוים.^[31] הסרבנות היא אסטרטגיה במשא ומתן שעשויה להביא לתועלת לסרבן.^[32] מידת התועלת בראיה מראש, אינה וודאית. ולכן נבחן את תוחלת התועלת מן הצד האחד. נציב מולה את תוחלת העלות מן הצד השני.

הסבר פופולרי של תופעת הסרבנות בהתחדשות עירונית, הוא מקביל להסבר של בעיית האיסוף: על פי גישה מקובלת בעיית Holdout מתרחשת כשמיזם תלוי ברכישת חלקות רבות מבעלים שונים. בספרות נטען כי הכח המונופוליסטי של בעלי הקרקע הרבים, עלויות העסקה הגבוהות, מידע לא מושלם והתנהגות אסטרטגית, מביאים לתופעה של סחטנות.^[33] הגישה היותר מתוחכמת, מציגה הסבר מפורט ל-Holdout במשא ומתן רציף עם כמה בעלים. אם היזם נדרש לרכוש חלקה אחר חלקה ולא במשא ומתן סימולטני, כל רכישה היא סופית והיזם לא יוכל לחזור בו גם אם ייתקל בסרבנות מוחלטת, והערך של כל חלקה (ללא מימוש המיזם) עבור היזם נמוך יותר מערך החלקה לבעלים (ועל כן במקרה של כישלון באיסוף חלק מהחלקות, היזם יקלע להפסד בשל הרכישות החלקיות עד אותו מועד), יתקל היזם בבעיית סחטנות מצד האחרונים לחתום.^[34] על פי גישה זו, היזם עלול להיקלע להפסדים אם יוותרו בידיו החלקות אותן רכש עד אותו מועד ולכן האחרון לחתום בעמדת מיקוח שתביא להתקשרות עימו בתנאי הפסד. זוהי פוזיציה שהיזם יימנע מראש מלהיקלע אליה. ההצעה לתיקון הקושי, היא הקמת מערכת הסכמית שנכרתת באחת. עד שהאחרון לא חותם, היא לא נכנסת לתוקף.

בעסקאות התחדשת עירונית, נהוג להתקשר במערכת חוזית רב צדדית שנכנסת לתוקף לאחר חתימת אחרון הדיירים. ובכל זאת עסקאות רבות יורדות לטמיון, וללא כללי אכיפה המיזם לא יתממש. מהו אפוא ההסבר לקיפאון בעסקאות התחדשות עירונית ללא כללי אכיפה על מיעוט סרבן? ההסבר אותו נציע נוגע לקושי המוכר בכל עסקת מכר שעלולה להיכשל אף ששוויו של הנכס עבור הקונה גבוה משוויו עובר המוכר. מדובר בכשל שמונע התקשרויות יעילות.

גם כאשר קונה פוטנציאלי יכול להשתמש בנכס בצורה יעילה יותר מהבעלים, עלולה העסקה שלא לצאת אל הפועל. בעיה זו זוהתה לראשונה על ידי Jevons (1871), מאבות הכלכלה הנאו־קלאסית.^[35] הקושי להגיע לעסקה כשלכל צד מידע פרטי שאינו נחשף באשר לתועלת שהוא מפיק מן הנכס, עלולה להיכשל. ניסוחה הפורמלי של הבעיה הופיע בניתוח של Myerson and Satterthwaite (1983), שעליו זכה Myerson בפרס נובל.^[36] Myerson and Satterthwaite בחנו מקרה שבו יש בעלים אחד ורוכש פוטנציאלי אחד לנכס. הם הראו שאם לא ידוע בוודאות לשני הצדדים שהקונה מעריך את הנכס יותר מהמוכר, וכאשר למוכר האפשרות לסרב למכור, אז – בהנחה ששני הצדדים פועלים מתוך אינטרס כלכלי עצמי – אין הליך משא ומתן שמבטיח שהנכס יועבר לקונה בכל פעם שהקונה מעריך אותו יותר מהמוכר. כלומר, לא מושגת יעילות בהקצאת המשאבים בחברה.

מוכר שמציע הצעה לקונה, בדרך כלל ידרוש יותר ממחיר הסף שלו לנכס, מתוך מטרה למקסם את רווחיו מהמכירה. הדבר יוביל לכך שחלק מהקונים שהיו מוכנים לשלם את מחיר הסף של המוכר, אולם אינם נכונים לשלם את המחיר המוצע על ידי המוכר, יסרבו לעסקה. כלומר, כמה עסקאות, שהן יעילות כלכלית, לא יתממשו. קונה נכס, יציע פחות ממחיר הסף שלו לרכישה, ושוב כדי ליהנות מנתח גדול יותר מעודף העסקה. חלק, שהיו מוכרים במחיר הסף של הקונה, יסרבו למכור את הנכס. בשל פערי המידע אין כלל וודאות שהנכס יעבור מהמשתמש שמפיק ערך נמוך מן הנכס למשתמש שמפיק ערך גבוה מן הנכס. פערי המידע, ייפגעו ביעילות שבהקצאת המשאבים. עסקאות יעילות תרדנה לטמיון.

הכשל המוכר שנוסח על ידי Myerson and Satterthwaite מאפשר לנו להביט על עסקה בודדת בין מוכר שהוא בעלים יחיד מתוך כמה במאגר משותף במבט שונה. אנו נבחן את האסטרטגיה המועדפת על המוכר שהוא יחיד מתוך מאגר משותף, ונבסס את הטענה שהואיל וקיימת הפנמה חלקית של עלויות כישלון המשא ומתן, ההסתברות לקריסת עסקה יעילה הוא גבוה פי כמה מההסתברות במשא ומתן דו-צדדי פשוט כפי שמוצג במודל הבסיסי של Myerson and Satterthwaite.

נבחן את התועלת והעלות הכוללת של הסרבנות בעסקת התחדשות עירונית. נניח כי הסרבן^[37] הוא האחרון לחתום בעסקת התחדשות עירונית ושעל פי הדין החל, בידיו זכות הווטו על העסקה. אם הוא יסכים לעסקה, ייחתם עימו החוזה שקובע תמורות אחידות ברמה שנכנה להלן בינונית. כדי לפשט את הניתוח גם נניח כי לצד הסרבנות נמסרת מצד הסרבן, הצעה נגדית לתמורה גבוהה יותר מזו הבינונית שהוצעה ועל היזם להחליט אם לקבלה.^[38] מכיוון שהסרבן הניצע מבין כי בידיו לסכל את העסקה כולה, ועל כן היזם המציע עשוי להסכים ולשלם לו תמורה עודפת מעל לזו הבינונית, עליו לנסות ולשער מהו עודף הרווח של היזם ושאם הצעתו החדשה לצד סרבנותו תהייה גבוהה מעל סף עודף הרווח, העסקה תסוכל; ואילו אם הצעתו תהייה נמוכה מסף עודף הרווח, הצעתו תתקבל.^[39] ההחלטה של הניצע ניתנת בחוסר וודאות מכיוון שהמידע אינו מצוי בידי הסרבן. החלטתו של הסרבן תתקבל על בסיס הערכה בלבד.^[40] הכשל הכלכלי שבסיטואציה טמון בעובדה שתוחלת עלות הפעולה, שהיא מכפלה של ההסתברות לדחיית ההצעה הנגדית של הסרבן בנזק הכרוך באובדן העסקה כולה לדיירים, מתפזרת בין הדיירים כולם; ואילו תוחלת התועלת של היענות להצעה, שהיא מכפלה של ההסתברות לקבלת ההצעה הנגדית של הסרבן, ברווח הכולל לסרבן מקבלת הצעתו, נותרת בכיסו שלו בלבד.^[41] ההחלטה שמתקבלת על ידי האחרון לחתום, אינה החלטה יעילה והיא תביא לאובדן מיזמים שהם יעילים כלכלית.

הרחבת משפט Myerson-Satterthwaite על מקרה שבו אחד הצדדים לא מפנים באופן מלא את תוצאות הכישלון, תביא להרחבה דרמטית של מרחב הכישלון: הרבה יותר עסקאות יעילות תרדנה לטמיון. פי כמה יותר מאובדן העסקאות במצב הדו-צדדי הראשוני של Myerson and Satterthwaite. בכך נעוץ ההסבר לכישלון עסקאות במאגרים משותפים. תת-השימוש הוא תוצאת הפנמה חלקית של עלויות. ממש כמו בשימוש היתר.

אם לא יחול כלל משפטי שמעקר את זכות הווטו של בעל זכויות; או שמביא להעברת עלויות הפעולה לכתפיו, האסטרטגיה המועדפת והיעילה עבור אותו סרבן, תהייה הגשת הצעה נגדית שתביא בהסתברות גבוהה לאובדן המיזם.

כאמור סרבן שאינו דייר בבית משותף אינו כפוף להוראות חוק פינוי בינוי. הרחבת משפט Myerson-Satterthwaite על בעלים שמחזיק חלק מנכס מדגימה את כשל השוק שיביא לאובדן עסקאות יעילות רבות של התחדשות עירונית. מרחב הכישלונות הוא עצום. במסגרת מאמר זה נציע תזה לאכיפתו של מיזם על דייר סרבן שנכלל בתכנית איחוד וחלוקה, שאינו כפוף לחוק פינוי בינוי במישרין, וזאת בהסתמך על הוראות הדין הישראלי שבתוקף.

4. המארג הדוקטרינרי

האפשרות המוצעת לכוף על בעלי זכויות בקרקע או בבית שאינו בית משותף (שזכו במסגרת תכנית איחוד וחלוקה להקצאת זכויות במשותף במגרש בנייה חדש) את מיזם הפינוי בינוי תתבסס על המארג החקיקתי המורכב משתי עילות סל מקבילות: סעיף 14 לחוק המקרקעין ועקרון תום הלב; ועל שני מקורות חקיקתיים להיקש: חוק פינוי בינוי וסעיף 60 לחוק המקרקעין.

עילת הסל הראשונה היא הוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין שלפיה ההימנעות של בעל זכויות מלהצטרף למיזם התחדשות עירונית גורמת ליתר הבעלים נזק במידה כזו המצדיקה אכיפת המיזם על הסרבנים. עילת הסל השנייה מבוססת על עקרונות תום הלב הקבועים בדיני החוזים (סעיפים 12 ו-39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973) שמוחלים מכח הוראת סעיף 61(ב) לחוק גם על פעולות וחיובים שאינם נובעים מחוזה. תום הלב הוא הצינור להחלת נורמות כלליות המגבילות את ההגנה על הבעלות ואף מאפשרות במקרים מתאימים לכוף את קיום הנורמות.

את עילות הסל נמלא בתוכן באמצעות היקש משני דברי חקיקה קרובים: היקש מהוראת סעיף 60 לחוק המקרקעין על ההרחבות המהותיות שנקבעו בפסק דין צודלר;^[42] והיקש מהוראות חוק פינוי בינוי.

שתי העילות המקבילות, סעיף 14 ועקרון תום הלב, הן עילות סל רחבות, שטעונות גיבוש נורמות בדרך של פיתוח משפט. אפשר למלא תוכן את הנורמות הנדרשות בהתחשב בעובדות הייחודיות של כל מקרה, ובהתחשב ברמת המחויבות הנדרשת מבעל זכויות על פי כללי השיתוף, וכל זאת על רקע היקשים ואנלוגיה לשני מוסדות משפטיים מרכזיים.

קיימת כמובן מידה רבה של חפיפה בין עילות הסל האמורות, או ליתר דיוק, אין הבדל של ממש ביניהן. שתיהן מהוות מקור פרשני לתחימת גבולות הבעלות ושתיהן, מצמצמות את חירות הבעלים. מכיוון שעילות הסל טעונות השלמה בדרך של פיתוח משפט, ייוחד דיון לאינטרסים המעורבים מזה ומזה. נערוך דיון גם לגבי המצב המשפטי שבו מצויים הצדדים שימשיך לחול אילולי ימומש מיזם ההתחדשות העירונית ("חלופת האפס").

נציב את ההיקש (שהוא מקור משפטי עצמאי על פי חוק יסודות המשפט, התש"ם–1980) כמסגרת למילוי תוכן לעילות הסל. ההיקש ישמש ככלי לחילוץ המדיניות המשפטית הראויה וליישומה במסגרת עילות הסל. נמלא את עילת הסל שבסעיף 14 בתוכן קונקרטי באמצעות היקש להוראת סעיף 60 לחוק המקרקעין שעוסקת בבניין שנהרס. בשל הקרבה הרעיונית והעובדתית, ההוראה יכולה להקים השראה קונקרטית למדיניות משפטית ראויה. ואומנם, ההיקש כמקור משפטי על פי חוק יסודות המשפט, אינו טעון עילה חיצונית נוספת שהוא רק ישמש לה השראה. ההיקש אינו רק בסיס לפרשנות דבר חקיקה אחר ואינו מצומצם להתוויית מדיניות של עילה רחבה אחרת. ההיקש הוא מקור משפטי עצמאי העומד על שתי רגליו. ברשימה זו ההיקשים יוצגו רק כבסיס להתוויית מדיניות משפטית ראויה במסגרת עילות סל רחבות אחרות.

בנוסף נדון ברמת הזהירות ובנורמות ההתנהגות הנדרשות מעם שותף במקרקעין. הוראות סעיפים 30 ו-33 לחוק המקרקעין קובעות את שלטון הרוב בכל הנוגע לניהול ושימוש רגילים. ניהול ושימוש רגילים, משמעותם עשיית כל אותן פעולות, מטריאליות ומשפטיות, אשר על פי מהותו של אותו נכס, טיבו וייעודו טבעיות הן לגביו. הוראות הדין באשר ליחסי השיתוף, עשויות לבסס גם הן אכיפת מיזם כלפי הבעלים הסרבן.

5. על הבעלות במקרה המיוחד: הקצאת זכויות בתכנית איחוד וחלוקה

"תכנית איחוד וחלוקה" היא תכנית שכוללת הוראות כלליות בדבר יעודי קרקע חדשים, בדבר הוראות הבנייה והשימושים השונים וכן הוראות של איחוד וחלוקה לפי סימן ז' לפרק ג' לחוק התכנון והבניה או שהיא תכנית שכוללת אך ורק הוראות איחוד וחלוקה לפי סימן ז' האמור.^[43]

תכנית איחוד וחלוקה מביאה לשינוי במערך הזכויות ולשינוי בקדסטר החל. התכנית כוללת חלוקה למגרשים^[44] שיהפכו לחלקות הרישום^[45] וקובעת הקצאות מחדש של הזכויות. הבעלים והחוכרים לדורות בתחום האיחוד והחלוקה, מאבדים את זכויותיהם בחלקות הקיימות וזוכים להקצאת זכויות במגרשי הבנייה החדשים שנקבעו. כללי ההקצאה נקבעו בחוק, בתקנות התכנון והבניה (תכנית איחוד וחלוקה), תשס"ט–2009 ובפסיקה. כללי שימור הקניין^[46] שעוגנו בהוראת סעיף 122 לחוק, הם כלל שימור השוויון היחסי^[47] וכלל הקרבה.^[48]

בתכנית להתחדשות עירונית שנועדה להריסת בנייני מגורים, או להריסת בניינים לשימושים אחרים, לשם יצירת תכנון חדש וחידוש המרקם האורבני ולשם הקמת מבנים חדשים, נכללים בשטח התכנית בדרך כלל בעלים רבים של יחידות דיור או של יחידות אחרות בתוך מבנים קיימים.^[49]

הוראות האיחוד והחלוקה לפי סימן ז' שנכללות בתכנית, קובעות את מערך הזכויות החדש. כל בעל דירה, יזכה להקצאה יחסית, בהתאם לכלל השוויון היחסי, במגרש בנייה חדש. שלא כזכויות בחלקת המקור שבה מצוי הבית המשותף, ההקצאות במגרשים החדשים תהיינה בדרך כלל במשותף. כל דייר בחלקת המקור שהיה בעלים של דירת מגורים, הופך לבעלים במשותף עם אחרים במגרש ההקצאה החדש. בתכנית להתחדשות עירונית, יזכה הדייר לזכויות במשותף במגרש ההקצאה החדש שבו יוקם הבית.^[50]

על הקצאת הזכויות במגרשי התמורה להיעשות בהתאם לעקרונות שימור הקניין. שימור השוויון היחסי יערך על פי היחס בין שווי דירת המקור לעומת שווי מלוא הזכויות בתחום האיחוד והחלוקה להוציא את שטחי הציבור. עקרון הקרבה אפשר וייסוג מפני עקרונות אחרים. כך בתחום תכנית להתחדשות עירונית, אפשר וההקצאות תקבענה בהתאם לשלבי הביצוע ונכונות הבעלים להשתתף בשלבים הראשונים של המיזם.^[51]

נראה שכיום אין עוד מי שאוחז בעמדה הסותרת את הגישה של שכלול הקניין עם אישור התוכנית. בתי המשפט קבעו שוב ושוב כי יש לאמץ את הכלל של מתן תוקף קנייני מלא לתוכנית איחוד וחלוקה עם אישורה ועוד טרם רישומה.^[52]

עם אישור התכנית, מאבדים אפוא באחת כל בעלי הזכויות בחלקות המקור ובדירות המגורים, את זכיותיהם וזוכים הם בבעלות או בחכירה במגרשי ההקצאה בהתאם לטבלאות ההקצאה.^[53] ללא היזקקות לרישום התכנית, הופכים הבעלים בחלקות שבתחום התכנית, לבעלים במשותף במגרשי ההקצאה הסחירים. במקרה של תכנית המיועדת להתחדשות עירונית, ההקצאות במשותף נעשות בדרך כלל במגרשים החדשים המיועדים להקמת בתי המגורים שבהם יזכו הדיירים לדירות במיזם.

רבות נכתב על הגישות השונות להגנה על הבעלות. האפשרויות הן רבות ונעות על מִקְשֶׁתֶת שבין הגישה השמרנית-פורמליסטית של הקניין כריבונות, שליטה ושל שרירות מן הצד האחד; לבין הגישה המתמקדת באחריות החברתית הנלווית לקניין, ושל הכפפתו לטובת ערכים קהילתיים.^[54]

בבסיס הדיון עומדת ההנחה הכפולה הבאה: ראשית, זכות הבעלות במקרקעין שונה מכל בעלות אחרת. יחודו של נכס מקרקעין מחייב התייחסות שונה לתווית הבעלות.^[55] שנית, הנסיבות של הקצאת זכויות במשותף, במגרש תכנוני החדש, שמיועד להתחדשות עירונית, מחייבות אף הן את הצבת המקרה בקצה המרוחק ביותר של המקשתת, רחוק ככל האפשר מן הקניין כריבונות וכשליטה.

אפשר לאפיין את זכות הקניין במקרה המיוחד בגבולות הברורים שנקבעו בתוכנית שאושרה: בעלות משותפת במגרש המיועד להקמת מבנה מגורים. לבעלים אין אפשרות אלא לנקוט בפעולות שיביאו למכירת חלקם (במסגרת עסקה רצונית פרטית) או במסגרת משפט לפירוק שיתוף;^[56] או בפעולות למימוש התכנית במיזם התחדשות עירונית. בכך מתמצים האינטרסים העומדים אחרי זכות הקניין. הזכויות שהיו בבית המגורים או בכל נכס אחר, ערב אישור התכנית, אבדו.

בעניין צודלר, לראשונה דן בית המשפט באופן ישיר באפיון זכות הבעלות ובחינתה במקרה קונקרטי מתוך הבנה שקיימים מקרים בהם ראוי לצמצם את היקף ההגנה על הזכות ועל הריבונות לטובת אחריות חברתית. בבסיס ההלכה עומדת התובנה שיש לבחון את מאפייניה של זכות הבעלים הסרבן כדי לקבוע את רמת החירות הנלווית לה.

בעניין צודלר בית המשפט דן בזכות בבית משותף שנהרס ושהפכה פניה לזכות משותפת בחלקת הקרקע שעליה ניצב הבית בעבר.^[57] אנו נדון בזכות ששינתה פניה עקב כניסתה לתוקף של תוכנית איחוד וחלוקה, והפכה לזכות משותפת במגרשים המיועדים להתחדשות עירונית. מידה רבה של דמיון יש בין האירועים. בשני המקרים קיימת חקיקה מסדירה שאינה חלה במישרין על המקרה: בעניין צודלר, הוראת סעיף 60 לחוק המקרקעין מאפשרת רק לקומם בדיוק את הבית שנהרס ולא מאפשרת על פי לשונה, עריכת הסכם עם יזם שכוללת תוספת יחידות דיור, דילול חלקם של השותפים בקרקע ובניית בניין שונה בתכלית מזה שהיה קיים; בית המשפט אפשר את הרחבת הוראות החוק הרבה מעבר לכתוב בו, ואולי אף בניגוד לכתוב בו.

בשני המקרים, הבית המשותף כמוסד משפטי, הגיע לכדי כיליון: בעניין צודלר עקב הריסתו המטריאלית ובהתאם להוראות החוק שהופכות את הבעלות בדירות שנהרסו, לבעלות משותפת בחלקה; ובעניין הנדון בחיבור זה, הבית המשותף הגיע לכדי כיליון כמוסד משפטי עקב אישור תכנית שכוללת הוראות איחוד וחלוקה שבהתאם להוראות החוק מעתיקות את זכויות הבעלים למגרש חדש במשותף.

בפסק הדין צודלר מוצגת הגישה המסורתית שתופסת את מושג הקניין כ"שליטה": זכותו של אדם לעשות כרצונו, ואפילו בשרירותיות, בקניינו. פסק הדין צודלר, יוצא מנקודת המוצא שהקניין ביסודו, מתאפיין בשרירות בעלים. ועל כן בית המשפט נזקק להצדקות עוצמתיות לסתירת ההכרה בשרירות הבעלים ובשליטה.^[58] בספרות הוצגה ביקורת המופנית כנגד ההנחה האפריורית להתוויית הקניין המסורתי כמאופיין בשליטה. על פי אותה ביקורת המוסדות החברתיים לא קבעו תווית אחת ויחידה לאפיון הקניין. לפי גישה זו, כבר מבראשית חברות שונות התוו מראש את הקניין תחת הגדרות שונות וגמישות שלא בהכרח מצויות בקצה של שליטה ושרירותיות. על פי הביקורת, הפרשן המשפטי אינו כבול אפוא מראש לתאוריית שליטה ועל כן בתי המשפט אינם נזקקים להצדקות עוצמתיות לסטייה מתיאוריית השליטה המלאה.

יישום הביקורת בענייננו מצדיק, מעבר להצדקות שבפסק הדין צודלר, הכפפת הקניין לאחריות חברתית. הכפפת הקניין להוראות התוכנית ולצורך בקידום המיזם, נובעים באופן טבעי ממהותה של הזכות המיוחדת.

6. סעיף 14 לחוק המקרקעין

דוקטרינת השימוש לרעה בזכות שמעוגנת בסעיף 14 לחוק המקרקעין מקימה עילת תביעה עצמאית למי שנפגע ממעשה או מחדל של בעל המקרקעין.^[59] הוראת סעיף 14 (כמו הוראות תום הלב) רחבה, עמומה ומותירה מידה עצומה של שיקול דעת לבית המשפט לעצב את סטנדרט ההתנהגות. לפי ויסמן הדוקטרינה עוסקת באיזון בין מידת הנזק לזולת כתוצאה מהשימוש בזכות לבין התועלת המופקת מאותו שימוש. שימוש בזכות מטעמים בלתי ראויים הגורם למידת נזק בלתי סבירה בהשוואה לתועלת המופקת מאותו שימוש, עשוי להיחשב כמניע פסול, ההופך את המעשה המותר לאסור.

לגישת רוזן צבי סעיף 14 אינו מכיל כל הוראה מפורשת באשר לכוונת זדון או למניע פסול כגורם להטלת אחריות. דהיינו, היסוד הנפשי של בעל הזכות, אינו רלוונטי ודי שנגרמו נזק או אי-נוחות כתוצאה מהשימוש בשעה שלא נוצרה תועלת ממשית לבעל הזכות.^[60] רוזן צבי מתייחס לכך שלאחר הוכחת שלושת היסודות (מעשה או מחדל מצד בעל הזכות; למעשה אין הצדקה אלא בזכות הערטילאית, בתחום השיורי, המותר, של בעל הזכות; עקב כך נגרמים נזק או אי-נוחות לתובע), נטל הראייה עובר אל הנתבע, שעליו להוכיח כי אין זכותו הערטילאית לכשעצמה מהווה מגן מפני תחולת סעיף 14, אלא יש עמו באמתחתו גם זכות מפורשת או תועלת מהשימוש בזכות.

רעיון האוטונומיה של הבעלות שינה פניו במשך השנים.^[61] תשומת הלב הוסטה אל האחריות החברתית. ההסטה היא מהצבת החירות במרכז הבמה אל התפקיד שאותו עשויה הבעלות למלא בחברה, וכיצד ניתן למנוע פגיעה בחברה כתוצאה משימוש שעושה אדם בנכס שבבעלותו, או כתוצאה מהימנעות משימוש בנכס. החירות אינה עוד מוחלטת, דהיינו הבעלות אינה פטורה עוד מן הצורך להתחשב באינטרס של פרטים אחרים בחברה.

על פי הגישה המסורתית מעניקה הבעלות לבעל נכס תחום של אוטונומיה שבו הוא נהנה מהחירות לנהוג בנכס כחפצו, בלא שמוטל עליו להתחשב ברצונות ובצרכים של אחרים. לעומתה, הועלתה הדוקטרינה של 'שימוש-לרעה בזכות" (abus de droit), הנוטלת מן הבעלים את החירות לנהוג בנכס שבבעלותו באופן קפריזי או ממניעים בלתי ראויים אחרים, אם יש בכך כדי לפגוע באחרים.^[62]

סעיף 14 מורה לנו כי נדרש משהו נוסף על הבעלות כדי להצדיק שימוש בזכות הגורם לזולת נזק או אי-נוחות. דברי ההסבר שליוו את הצעת החוק מבהירים עניין זה. נאמר שם: "בעל מקרקעין לא ישתמש בהם שימוש שאין בו תועלת לעצמו וכל מטרתו היא לגרום נזק למקרקעין הגובלים או המצויים בסביבתם".^[63] אם כל מטרתו של הבעלים הייתה לגרום לנזק, לא יוכל הבעלים להצדיק את גרימת הנזק בכך שמכוח זכות הבעלות שבידו היה רשאי לעשות את שעשה. סעיף 14 הופך מעשה שהוא בדרך כלל מותר, למעשה אסור, כאשר המניע לעשייתו היה פסול.^[64]

חלק נכבד מן החיבור ייוחד לביסוס התזה שהמשך השימוש של הבעלים, בנסיבות של השתתפות בתוכנית איחוד וחלוקה, אין בו תועלת לבעלים. המשך השימוש אינו משרת אינטרס אמיתי של הבעלים. אם השימוש החליפי שהוא תוצאת הסרבנות, אינו משרת במאום את הבעלים, אפשר להניח שמניע הסרבנות הוא ניסיון לזכות בתמורה שתשקף את הרווח היזמי או את רובו. ראוי להבהיר שסרבנות בהתחדשות עירונית בהחלט עשויה להישען על מניעים סבירים ומוצדקים שראוי להגן עליהם. אנו עוסקים במקרה הייחודי שבו הסרבן משתתף בתכנית איחוד וחלוקה שאושרה. אם הסרבן איבד את הזכויות בבית המגורים, אי אפשר עוד להצדיק את סרבנותו בהישענות על זיקתו ועל השימוש באותו בית מגורים. אם סרבנותו, במקרה הייחודי של השתתפות בתכנית איחוד וחלוקה, תישען על עניינים שאינם נוגעים לבית המגורים או לזיקתו לבית המגורים, אולי אפשר יהיה להצדיק גם כן את הסרבנות. אולם קשה להעלות על הדעת נימוקים מוצדקים לסרבנות כשהזכות מתמצית בחלק יחסי מתמטי במגרש המיועד להקמת בית מגורים.

סעיף 14 אינו עוסק במקרים שבהם התנהגותו של המזיק הולידה כנגדו עילת תביעה על פי דיני הנזיקין הכלליים. הסעיף דן דווקא במקרים שבהם מעשיו של גורם הנזק היו מותרים על פי הדין הכללי אלמלא המניע הפסול, ואולם בשל המניע הפסול הופך הדין את המעשים הללו לאסורים.^[65]

כפי הנראה הוראת סעיף 14 אינה מבחינה בין שימוש בזכות על ידי מעשה ובין שימוש בזכות על ידי הימנעות ממעשה. ואכן, בשיטות משפט אחרות שבהן מכירים בדוקטרינה של שימוש לרעה בזכות, דחו הבחנה זו, והחילו את הדוקטרינה הן על עשייה הן על הימנעות ממעשה.^[66]

רוזן צבי תומך גם הוא בגישה לפיה סעיף 14 חלק בנוסף על הימנעות ממעשה ולפיכך מקנה עילת תביעה עצמאית.^[67] אם הבעלות היא ההצדקה למעשה מותר, ואין למעשה שנעשה כל הצדקה בפני עצמו מבחינת תועלתו, ולעומת זאת גורם המעשה נזק או אי-נוחות לאחר, הרי שאותו מעשה אסור. סעיף 14 דורש הוכחה אובייקטיבית על גרימת נזק או אי-נוחות, ואולם אינו דורש הוכחה פוזיטיבית שהמטרה היא גרימת נזק; די בהוכחה, שהשימוש בזכות אינו חורג מהמסגרת הערטילאית בלבד אפילו אין כוונה מוצהרת לגרום נזק. די בפעולה שהיא אפילו ניטרלית מבחינת המצב הנפשי, אך חסרת תועלת לגמרי מבחינת המצב העובדתי, כשזו גורמת נזק או אי-נוחות לאחר.^[68]

הוכחת מטרה סובייקטיבית, בשלב שבו כפות המאזניים האובייקטיביות נוטות לחובת הנתבע, אינה מתפקידו של התובע, אלא מחובתו של הנתבע, שעליו לשכנע שיש עמו באמתחתו גם זכות מפורשת או תועלת.^[69] על בעל זכויות סרבן בתחום מגרש המיועד להתחדשות עירונית, הנטל לשכנע מדוע ממאן הוא ליטול חלק במימוש הבנייה.

7. סעיפים 12 ו-39 לחוק החוזים באמצעות הצינור שבסעיף 61(ב)

עילת הסל השנייה, לצד הוראת סעיף 14, היא עקרון תום הלב המעוגן בסעיפים 12 ו-39 לחוק החוזים המוחלים על כל המשפט הישראלי באמצעות ההוראה המרחיבה שבסעיף 61(ב) לחוק. בפרשת רוקר נקבע כי עקרון תום הלב הוא אמת מידה אובייקטיבית. לשם פגיעה בעקרון תום הלב, אין נדרש כי בעל הזכות יפעל מתוך זדון או רוע לב. די בכך שפעילותו אינה עולה בקנה אחד עם סטנדרט הערכים הראויים של החברה הישראלית, כפי שבית המשפט מבין אותם מעת לעת.^[70] לשופט נתון שיקול דעת בגדרי המרחב הניתן לו מכוח פעולתו של עקרון תום הלב, בהענקת סעדים הפוגעים בזכויות על פי חוק המקרקעין. היקפו של שיקול דעת זה, נגזר מעוצמת פעולתו של עקרון תום הלב.^[71] ההגנה הקניינית אינה מוחלטת. זכות הקניין אינה הזכות לנהוג שלא בתום לב.^[72]

סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג–1973, בשילוב עם סעיף 61(ב) לאותו חוק, מגביל כל שימוש בזכויות. לאור כוללניותו ותחולתו של עקרון תום הלב, אין מנוס מהכרה שנודע לו משקל גם בהגבלה של הכוחות הקנייניים.^[73] עקרון תום הלב מעגן את הדוקטרינה שלפיה, כל בעל זכות (במובנה הרחב) צריך להפעיל את זכותו בתום לב. בעלים של נכס ובכלל זה נכס מקרקעין, אינו נהנה מאוטונומיה מוחלטת בבואו להגן על החזקתו בנכס ואין לו זכות בלתי מסויגת לשרירות בעלים. ייתכנו אפוא מקרים שבהם מכוח עקרון תום הלב יוגבלו הסעדים להם זכאי בעל זכות קניינית, הגם שזו נפגעה על ידי הזולת.^[74] את עקרון איסור השימוש לרעה בזכות, ניתן לראות "כבנה של דוקטרינת תום-הלב".^[75] הצורך בהחלת עקרון תום הלב על מקרה נתון נבחן באמת מידה אובייקטיבית. לכן, אין צורך להוכיח כי בעל הזכות יפעל מתוך זדון או רוע לב. די בכך שפעולתו אינה עולה בקנה אחד עם 'הסטנדרטים הערכיים הראויים של החברה הישראלית". ובמילים אחרות, בעל דין המבקש לעמוד על זכויותיו מחויב מכוח עקרון תום הלב לעשות כן באופן הוגן ותוך התחשבות בציפיותיו המוצדקות ובהסתמכותו הסבירה של הצד האחר.^[76]

הדעה הרווחת בספרות שעקרון תום הלב, מחייב גם עשיית מעשה. דהיינו, תום לב שבהימנעות ממעשה, מצמיח עילת תביעה. עקרון תום הלב הוא עקרון שמקים עילה כחרב ולא רק כמגן. אין זה סביר להגביל את דרישת תום הלב רק לשימוש בזכות על דרך העשייה. "שימוש בזכות", הנזכר בסעיף 39, עשוי שיחול גם על הימנעות מהפעלת זכות. ואכן, ניתן למצוא בפסיקה דוגמאות למקרים שבהם נקבע כי יהא זה חוסר תום לב להימנע מלהפעיל זכות. אין זה סביר שהדוקטרינה של שימוש לרעה בזכות תהא מוגבלת לעשייה בלבד.^[77]

8. על ההיקשים שבבסיס המתווה

שתי הוראות חוק מעצבות וממלאות תוכן את עילות הסל. שתי הוראות החוק אינן חלות במישרין על המקרה. החלתן המוצעת ברשימה זו היא בדרך של היקש. במדרג מקורות המשפט, בהתאם לחוק יסודות המשפט, נקבע ההיקש, אחר כבוד, כמקור נורמטיבי, לאחר החקיקה ולאחר ההלכה הפסוקה. כאמור, עילות הסל הן סעיף 14 לחוק המקרקעין, והוראות תום הלב שבחוק החוזים (באמצעות הצינור שבהוראת סעיף 61(ב)). העילות רחבות וטעונות השלמה ופיתוח משפט. ההשלמה והפיתוח יעשו על דרך ההיקש משני המוסדות הקרובים.

שתי הוראות החוק, שעל פיהן נתווה את סטנדרט ההתנהגות הנדרש במסגרת עיצוב העילה הכללית, הן הוראות סעיף 2 לחוק פינוי בינוי; והוראת סעיף 60 לחוק המקרקעין כפי שהיא זכתה לפרשנות בהלכת צודלר.

שתי הוראות החוק קובעות סטנדרט התנהגות של הבעלים כלפי שותפים במקרקעין. שתי הוראות החוק מסייגות את זכות הבעלות ומצמצמות את מידת השליטה ואת הזכות לשרירות. ההוראות מתוות השקפת עולם חברתית באשר למהותו של הקניין.

הליך ההיקש מטיל על הפרשן לחלץ מתוך דבר החקיקה, את המדיניות, המטרות והתכלית שאחריו. דמיון רב קיים בין דברי החקיקה לבין הסיטואציה הנדונה ברשימה. משני דברי החקיקה אפשר בנקל לחלץ את הצידוקים החברתיים: אחר חוק פינוי בינוי עומד האינטרס הלאומי לחיזוק מבנים, ולקידום פרויקטים למגורים והתחדשות עירונית בפרט. אחר סעיף 60 עומד האינטרס של מניעת קיפאון עקב כיליון המבנה.

המצב המיוחד, שבו איבדו הבעלים את זכויותיהם בחלקות המקור באחת וזכו להקצאה במגרש חדש במשותף עם בעלים אחרים, לא זכה עדיין להתייחסות המחוקק. המצב החדש שבו הזכות בבית המגורים אבדה ופינתה מקומה לזכות שונה מן היסוד – אינו מוסדר בהוראת החוק. החלת כלל ההיקש כמצוות חוק יסודות המשפט, מאפשר לקבוע את סטנדרט ההתנהגות הנדרש מצד הבעלים במצב החדש.

9. החלת ההיקש מסעיף 60: בין הלכת צודלר לבין האירוע הנדון

הלכת צודלר, אינה חלה במישרין על האירוע הנדון ברשימה זו של יצירת שיתוף עקב כניסתה לתוקף של תוכנית איחוד וחלוקה. הוראת סעיף 60 לחוק המקרקעין והלכת צודלר לא חלות בראש ובראשונה מפני שהכניסה למשטר של שיתוף במגרש ההקצאה, אינו תוצאה של בית משותף שנהרס. הכניסה למשטר השיתוף במגרש ההקצאה מקורו בתוכנית ההתחדשות העירונית שכוללת הוראות איחוד וחלוקה.

הדומה בין עובדות צודלר לבין המקרה דנא הוא מצב הזכויות שבהווה. המגרש עומד, באירוע הנדון ברשימה זו, מבלי שהוקם בו עדיין המבנה החדש והבעלות בו משותפת לבעלים רבים. במקרה צודלר, הבניין הישן נהרס ודיירי הבית הפכו לבעלים במשותף; הבניין הישן במקרה שבו אושרה תכנית איחוד וחלוקה (או המבנים הישנים) לעיתים קרובות השימוש בהם סותר את הוראות התכנית החדשה, והזכויות של הבעלים בו הופקעו, התבטלו ועברו למגרש החדש. מעמדם הנורמטיבי של הבעלים שזכותם הועתקה למגרש החדש דומה למעמד הנורמטיבי של הבעלים בבית משותף שנהרס.

בעניין צודלר נהרס הבניין בעולם המעשה. כשתכנית התחדשות עירונית שכוללת הוראות איחוד וחלוקה מאושרת, ההריסה היא ווירטואלית: לבניין אין עוד קיום נורמטיבי, מחמת היותו סותר את התכנית שבתוקף (במקרים רבים) ומחמת אובדן הזכויות בו. אירועי העבר, טרם השיתוף, הם שמבדלים בין המצבים. אולם בשני המקרים, הזכויות הקודמות אבדו ובשני המקרים ניצבים יחדיו בעלים רבים תחת משטר של שיתוף.

קיימות הצדקות לראות בבעלים במשותף עקב אישור תכנית איחוד וחלוקה כבעל קניין מוחלש לעומת בעלים בבית משותף. בפסק דין צודלר ראה בית המשפט ברכיב השיתוף של דיירי הבית המשותף כרכיב שמצדיק את הכרסום בקניין כשליטה; מידת השיתוף בבית משותף מוגבלת לאלמנטים שמחוץ לדירות. השיתוף במגרש התמורה כתוצאה מאישור תוכנית איחוד וחלוקה, הוא מוחלט בכל אתר ואתר על פני המגרש. קיימות הצדקות חזקות לאפיין את הקניין בשיתוף מכוח תכנית איחוד וחלוקה כקניין מוחלש מהזכות לדירה בבית משותף.

תוצאת ההיקש באמצעות הצינור של עילת סעיף 14 ועקרון תום הלב אינה החלה ישירה של הוראת סעיף 60 לחוק המקרקעין בנסיבות המקרה. תוצאת ההיקש היא יישום מתווה של אכיפה על המקרה הקונקרטי. הוראת סעיף 60 היא השראה בלבד לאכיפת מיזם על מיעוט סרבן. הוראת סעיף 60 קובעת שאם בעלי הדירות ששלושה רבעים לפחות מהרכוש המשותף צמודים לדירותיהם (להלן – המשקמים) החליטו להקים את הבית מחדש או לתקנו, יישא כל בעל דירה בהוצאות הכרוכות בכך לגבי דירתו, ובעלי כל הדירות ישתתפו בהוצאות הכרוכות בכך לגבי הרכוש המשותף, כל אחד לפי החלק ברכוש המשותף הצמוד לדירתו.^[78]

עוד נקבע בהוראת סעיף 60 כי אם סירב בעל דירה להשתתף בהקמת הרכוש המשותף או תיקונו, רשאי המפקח על הבתים המשותפים, על פי בקשת המשקמים ולאחר שנוכח שאין אפשרות מעשית להקים את הבית המשותף לגבי יתר הדירות בלבד, לצוות על בעל הדירה להעביר, תוך המועד שקבע ושלא יפחת מששה חדשים, את זכותו בדירה לאדם אחר שיקבע בעל הדירה, ושיבוא במקומו בכל הנוגע לחובת ההקמה או התיקון.^[79]

לא העביר בעל הדירה את זכותו כאמור, רשאי המפקח, על פי בקשת המשקמים, לצוות על העברת הזכות למי שהציעו המשקמים, ובאין הצעה מצידם – למי שקבע המפקח, ועל רישומה על שמו של אותו אדם לאחר שישולם לבעל הדירה, או יופקד בידי המפקח, שוויה של הזכות.^[80] נתגלעו חלוקי דעות לגבי שווי הזכות, ייקבע השווי על ידי המפקח לפי בקשת המשקמים או בעל הדירה.^[81]

בבסיס ההוראה עומדת האפשרות לכוף על מיעוט שמסרב לשתף פעולה עם הקמת הבניין שנהרס. בהשאלה למצב הנדון בחיבור זה, ובהתחשב בהרחבות שנקבעו בהלכת צודלר, ראוי בנסיבות המתאימות שבו מיעוט סרבן מונע את מיזם ההתחדשות העירונית, לחייבו להשתתף במיזם או להעביר זכויותיו לאחר כשאין בפיו נימוק סביר, שהולם את האינטרס הציבורי מנגד למימוש המיזם לטובת כל בעלי הזכויות במגרש החדש. ההיקש אינו מחייב היצמדות דווקנית ליחסי המיעוט-רוב שקבועים בהוראת סעיף 60. הוראת סעיף 60 היא רק ההשראה לחילוץ מדיניות משפטית ברקע של יישום הוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין. שיעור יחסי הרוב-מיעוט שנקבע בסעיף 60 כתנאי לאכיפה, הוא בהחלט מחוון לשיעור הנדרש, ואולם ראוי בכל מקרה קונקרטי לגבש את התשובה לשאלה מהו השיעור הנדרש, בהתאם למקבילית כוחות רב ממדית שבה כמה ווקטורים שכוללים את האינטרסים הפרטיים והציבוריים המוגנים.

10. חוק פינוי בינוי: הסדר שלילי או לקונה?

האם העובדה שחוק פינוי אינו מאפשר לכוף מיזם התחדשות עירונית על מי שהיה בעלים של נכס שאינו דירה בבית משותף, מייצגת גישה נורמטיבית מכוונת של הגנה מלאה על החופש של בעלים שכזה לסרב למיזם? או שמא אין להסיק דבר מאי התחולה של החוק, ובהחלט אפשר לבחון מקורות דוקטרינרים חלופיים לצמצום חירות הסרבנות גם ביחס לבעל נכס שאינו דירה בבית משותף? מסקנתנו בפרק זה היא שהוראות חוק פינוי בינוי אינן קובעות הסדר שלילי באשר לאכיפת מיזם פינוי בינוי על בעל זכויות שאינו דייר בבית משותף. אם אכן החוק אינו קובע הסדר שלילי, והוא אינו מתיימר למנוע את אכיפת המיזם, נפתח הפתח לתור אחר מוסדות משפטיים משלימים לאכיפת המיזם, אפילו כדוגמת היקש מהוראות חוק פינוי בינוי עצמו.

בסעיף ההגדרות לחוק פינוי בינוי, נקבע כי "בית משותף" הוא כזה שיש בו ארבע דירות לפחות ושהוא נרשם (פרק ו' לחוק המקרקעין) או ראוי להירשם (פרק ו'1) כבית משותף. "מקבץ פינוי בינוי" הוא בית משותף אחד או כמה בתים משותפים שיש לפנות כדי להקים מבנה חדש. קיומו של "מקבץ" אינו תלוי בחתימות של מי מבעלי הדירות שבאותו שטח. ההגדרה של מקבץ מתארת מצב עובדתי בעולם הריאלי של כמה בתים משותפים קיימים יחדיו. בית צמוד קרקע, מגרש פנוי או דירה בבית בן פחות מארבע דירות אינו בית משותף.

"עסקת פינוי בינוי" מוגדרת כחוזה בין יזם לבין "בעל דירה בבית משותף". החוק עוסק אפוא רק בחתימות עם בעלי דירות בבית משותף. החוק אינו עוסק כלל בבעלי דירות במבנה שאינו "בית משותף". בעלי הזכויות בענייננו, אינם בעלי דירות כלל כפי ההגדרות שבחוק.

סעיף 2(א) קובע: "הסכים רוב מיוחס מבין בעלי הדירות במקבץ לפינוי בינוי לכרות עסקת פינוי בינוי, ומצא בית המשפט כי בעל דירה באותו מקבץ מסרב… רשאי בית המשפט… (2) לאשר את ביצוע העסקה". מנוסח הסעיף ברור כי שאלת האכיפה, נגזרת רק מן השאלה כמה בעלי דירות בבתים משותפים חתמו על חוזה הפינוי בינוי. בחוק לא מוצגת כל עמדה לגבי שיעור החתימות בבית שאינו בית משותף. מכאן, שהשאלה אם קיים רוב מיוחס, נוגעת אך ורק לדיירי הבתים המשותפים. כל בעל זכויות אחר, שאינו בעל דירה בבית משותף, לא נמנה על תנאי סעיף 2(א) המאפשרים לכוף על דיירים סרבנים את החתימה. חוק פינוי בינוי אינו תולה אפוא את קיומו של הרוב, בשאלת חתימת בעלים שאינם בעלי דירות בבית משותף.

הוראות חוק פינוי בינוי מאפשרות לחייב רק דייר סרבן שהוא בעל דירה בבית משותף. החוק אינו מתיימר לחול על בעלים של דירות בבניין שאינו בית משותף. ניכר שנסחי החוק לא שיערו כלל שתכנית התחדשות עירונית תחול על בית שאינו בית משותף, או מכל מקום, לא נתנו דעתם על כך.

החוק אינו חל אפוא בשני היבטים: שאלת קיומו של הרוב המיוחס הנדרש לשם אכיפת העסקה על הסרבנים, אינה נגזרת ממספר הבעלים שחתמו על עסקה באותם מבנים שאינם בתים משותפים. התשובה לשאלה אם הרוב המיוחס הושג נלמדת משיעור החתימות בבתים משותפים; ההיבט השני של אי-תחולת החוק נוגע לתרופות: אי אפשר לקבל מכוח החוק צווים ולכוף אותם על בעלי זכויות בבתים שאינם בתים משותפים.

על כל פנים, הניתוח דלעיל מוביל למסקנה שהחוק אינו קובע הסדר שלילי בכל הנוגע לבעלי זכויות בבתים שאינם בתים משותפים. נראה שחוק פינוי בינוי אינו מונע החלת מוסדות משפטיים אחרים על מערכת היחסים שבין הדיירים לבין בעלים שאינו דייר בבית משותף. מלבד ניתוח הוראות החוק שמובילות למסקנה שלא מדובר בהסדר שלילי, מדיניות משפטית ראויה תביא להעדפת סיווג המקרה כלקונה. הרציונל של עידוד פרויקטים של פינוי בינוי תומך בפרשנות האמורה.

בתי המשפט הכריעו בנוגע לדברי חקיקה, אם נקבע בהם הסדר שלילי או שקיים חסר, על פי מטרת החקיקה. תכלית החוק לעודד את יציאתם של מיזמי פינוי בינוי אל הפועל, לטובת ניצול יעיל יותר של עתודות קרקע, תוך שיקום שכונות מדורדרות חברתית וכלכלית.^[82] כך על פי דברי ההסבר לתיקון מס' 6 לחוק, במסגרתו הוחלף שם החוק ל"חוק פינוי ובינוי (עידוד מיזמי פינוי ובינוי)" (הצעת חוק תיקון מס' 4 לחוק):^[83] "חוק פינוי ובינוי (פיצויים), התשס"ו-2006, נועד להקל על ביצוע עסקאות פינוי ובינוי כהגדרתן בחוק, וזאת במטרה לעודד התחדשות עירונית שיש בה כדי להביא לניצול יעיל יותר של משאבי הקרקע, לתרום בהיבטים חברתיים, ולהביא לפיתוח וחידוש תשתיות ציבוריות ושטחים פתוחים".

לשם הגשמת תכלית החוק, העניק המחוקק בחוק פינוי ובינוי לרוב מסוים ("רוב מיוחס") מקרב בעלי דירות בבתים משותפים את הכוח לקדם פרויקטים של פנוי ובינוי, ולמנוע מבעל דירה מסרב לשים מקל בגלגלי הפרויקט ולמנוע ביצועו משיקולים לא ענייניים. נראה שחוק פינוי בינוי אינו מונע החלת הסדרים משפטיים אחרים על מערכת היחסים שבין בעלי דירות בבית משותף לבין בעלים שאינו דייר בבית משותף, לצורך הוצאתו לפועל של פרויקט פינוי בינוי.

התופעה של עשיית מלאכה בלתי מושלמת בתחום החקיקה אינה יוצאת דופן.^[84] נורמה משפטית יכול שתהא חסרה.^[85] שתיקת החוק יכולה, אפוא, להתפרש במספר מובנים:^[86] לעיתים השתיקה מהווה "הסדר שלילי" – זוהי "שתיקה מדעת"; לעיתים השתיקה מהווה חוסר נקיטת עמדה בסוגיה מסוימת, תוך הותרת הסדרתה למערכות נורמאטיביות שמחוץ לאותה נורמה; ולעיתים השתיקה מצביעה על חסר, שרשאי שופט להשלימה. הסדר נורמטיבי יפורש כהסדר שלילי ככל שיוסק כי שתיקתו של המחוקק במסגרת הסדר נורמטיבי נתון, הייתה מכוונת ותכליתה הייתה לשלול את ההסדר שאליו נמנע המחוקק מלהתייחס; לעומת זאת, הסדר נורמטיבי יפורש כהסדר שיש בו חסר כאשר הבחינה תעלה כי דבר החקיקה אינו שלם והוא חסר פתרון לבעיה מסוימת באופן המנוגד לתכליתו.^[87]

שתיקת חוק פינוי בינוי בסוגיה זו היא חוסר נקיטת עמדה בסוגיה, תוך הותרת הסדרתה למערכות נורמטיביות שמחוץ לחוק פינוי בינוי. שתיקת החוק מצביעה על חסר, שאפשר להשלימה על מנת להגשים את תכלית החוק. פרשנות אחרת, לפיה שתיקת החוק יוצרת הסדר שלילי, תחטא למטרת החוק והתכלית שעומדת ביסודו.

11. על חלופות האפס: האפשרות לבטל תוכנית איחוד וחלוקה

בפרק הנוכחי ובפרק הבא נדון בחלופות הריאליות העומדות לצד הבעלים הסרבן להיחלצות מהקיפאון שמאפיין את הבעלות המשותפת עם רבים אחרים במגרש התמורה. החלופות וקווי הפעולה האפשריים חייבים להילקח בחשבון בבואנו לעצב את היקף ההגנה הראויה לחירות הסרבנות. חלופות האפס, הן המתווים הריאלים שאותם מבקש לשמר הסרבן. בית המשפט הדן באכיפתו של המיזם, אינו אמור להחליף את חירותו של הבעלים בשיקול דעתו, אולם אם חלופות האפס אינן משרתות אינטרס ממשי, בהחלט ראוי להכיר באפשרות שהסרבנות משרתת רק את אסטרטגיית המשא ומתן שכאמור, עלולה להוביל לקיפאון בשל כשל השוק הטמון בהפנמה חלקית של עלויות הסירוב.

תוכניות שכוללות הוראות איחוד וחלוקה בדרך כלל אינן כוללות הוראת תפוגה.^[88] המשמעות היא שהסרבנים ובעלי הזכויות כולם, כאמור איבדו זכויותיהם בבתי המגורים שבחלקות המקור וזכו להקצאה מחדש במגרשי הבנייה החדשים ואפילו יקרוס המיזם, אי אפשר יהיה להשיב את מערך הזכויות הקודם בבתים המשותפים. ההקצאה החדשה היא עובדה מוגמרת. מרגע שאושרה תכנית איחוד וחלוקה, הוקצו הזכויות מחדש בין הבעלים ואין עוד אפשרות להסב את הגלגל לאחור. תכנית איחוד וחלוקה כמעט ואינה ניתנת לביטול. נבהיר עניין זה.

הואיל ותכנית איחוד וחלוקה יוצרת תמורות קנייניות דרמטיות, עוצמת ההסתמכות הפוטנציאלית היא רבה. לא רק ההסתמכות על זכויות רשומות עשויה להיפגע. קיימת רשימה של בעלי זכויות לא רשומות שזכויותיהם לבשו צורה חדשה בעקבות אישור התכנית. משום כך, עמדת המוצא היא שיש להימנע כמעט לחלוטין מלבטל תכנית לאיחוד וחלוקה שאושרה. רק במקרים נדירים, שבהם הפגיעה בשלטון החוק היא חריגה ותקופת הזמן שחלפה משעת אישור התכנית היא קצרה מאוד, אפשר יהיה להורות על ביטול התכנית. אם חלפה תקופת זמן שאינה מזערית, ראוי להימנע מלהורות על ביטול התכנית.^[89]

משתנה נוסף שיש להביאו בחשבון במערכת השיקולים, אם להורות על ביטול תכנית לאיחוד וחלוקה מחמת פגם שנפל בה, הוא שטחה של התכנית ומספר בעלי הזכויות שבה. ככל ששטחה רב יותר וכולל יותר ממספר בעלים בודדים, כך פוטנציאל הנזק כתוצאה מביטולה הוא רב יותר. כללה התכנית, עשרות בעלי הזכויות, ראוי להימנע לחלוטין מלבטלה.^[90]

אם אושרה על ידי מוסד התכנון תכנית לאיחוד וחלוקה ומסיבות כלשהן ראה הוא לבטלה, עליו לעשות כן במסגרת תכנית חדשה. "תכנית" מוגדרת בהוראת סעיף 1 לחוק התכנון והבניה כ"תכנית מהתכניות שלפי פרק ג', לרבות שינוי תכנית, התלייתה או ביטולה". נדמה כי ההגדרה קובעת את המובן מאליו. ברור הוא כי השבת המצב התכנוני לזה הקודם, טעון הליך אישור ככל תכנית המשנה מייעודי הקרקע. בכל הנוגע לביטול תכנית איחוד וחלוקה, העניין כרוך בהשבת התמורות הקנייניות למצב הקודם. התכנית הראשונה קבעה הוראות בדבר שינוי כל מערך הזכויות בתחום התכנית ובדרך כלל גם ביצירת קדסטר חדש. השגת היעד של השבת המצב לקדמותו, מחייבת הקצאה מחדש של הזכויות אל המצב הקודם. כך, ביטול סתמי של התכנית לא יהא בו די כדי לעמוד בדרישות הוראות סעיף 122 לחוק. אומנם, לכאורה, ללא שינוי יחסי בשווי השוק של ייעודי הקרקע מאז עריכת טבלת האיזון ועד לביטול התכנית, הרי שההקצאה לאחור למצב הראשוני מקיימת את כלל השוויון היחסי; אולם עניין זה טעון בדיקת שמאי מקרקעין ואישורו.^[91] על שמאי מקרקעין לערוך טבלת איזון והקצאה חדשה המשיבה את הגלגל לאחור. אם הוא יווכח שהואיל ולא קיימים פערים יחסיים בשווי השוק בין ייעודי הקרקע השונים ובין הזכויות, הרי שההקצאה לאחור שתיערך במסגרת טבלת איזון חדשה, אפשר ותביא לשחזור מדוייק של מערך הזכויות ערב התכנית הראשונה. אולם אפשר לשער כי ברוב המקרים ההקצאה תהיה שונה במקצת בשל שינויים יחסיים בשווי השוק של יעודי הקרקע. מכל מקום, ביטול תכנית איחוד וחלוקה אינו עניין טכני ואפשר שיערך רק בתכנית לאיחוד וחלוקה חדשה הכוללת טבלת איזון והקצאה המביאה לשחזור ככל האפשר של הזכויות ערב התכנית שבוטלה.^[92]

המסקנה היא אחת: אושרה תכנית איחוד וחלוקה, הפכו בעלי הזכויות לבעלים במשותף במגרשים החדשים. אין התכנות ממשית להשבת הגלגל לאחור ולשחזור הזכויות המקוריות. על רקע זה יש לדון באינטרסים הראויים להגנה של הבעלים. הסרבנות, כרוכה ברצון לשמר זכות משותפת במגרש חדש שמיועד לבנייה. הסרבנות אינה משרתת רצון לשמר בעלות נפרדת בבית מגורים או בנכס אחר כלשהו. בנסיבות הללו קיימות הצדקות שלא לכבד את הסרבנות ולא להכיר בה כחירות לגיטימית של הבעלים.

12. חלופת אפס: פירוק שיתוף

השיתוף הכפוי במגרשים החדשים הוא התוצאה של אישור התוכנית. אם לא יאכף המיזם, לא תעמוד לבעלים כל ברירה ריאלית, מלבד מכירת הקרקע בהליך של פירוק שיתוף. בית המשפט הדן בפירוק שיתוף במקרקעין אינו מוסמך (מלבד חלוקה בעין, חלוקה על דרך רישום בית משותף, ומכירת הנכס) להורות על מכירה מורכבת כדוגמת כפיית עסקת התחדשות עירונית (זאת לפחות על פי הדין הנהוג כיום ושאולי ראוי לעיון מחדש). במקרה של יצירת מגרש חדש, בתכנית הכוללת הוראות איחוד וחלוקה לפי סימן ז' בפרק ג' לחוק, לא מתקיימת כל חלופת פירוק מלבד מכירת הנכס.^[93]

בעניין צודלר בחן בית המשפט את חלופת פירוק השיתוף. בית המשפט העליון הניח מתווה של בחינת החלופות העומדות לצדדים תחת כיבוד הסרבנות של הנתבע. בפסק הדין הניח בית המשפט יסודות להליך בחינת משקלם היחסי של האינטרסים הנוגדים: על בית המשפט להתכבד ולברר מה צפוי, כתוצאה מסתברת של הסרבנות, לנפגעים מן הסרבנות. בית המשפט בחן את הליך פירוק השיתוף והשפעתו על הנפגעים שכן הליך של פירוק השיתוף, הוא המוצא המסתבר של הקיפאון הצפוי. בית המשפט בעניין צודלר מסביר את ההעדפה של פתרון שיקום המבנה על חלופת השיתוף שהיא תוביל מן הסתם, לפירוק שיתוף.

הוראות פרק סימן ב' בפרק ה' לחוק המקרקעין הן מנדטוריות: בהיעדר הסכם בדבר אופן הפירוק^[94] יהיה הוא בדרך של חלוקה בעין,^[95] ורק אם המקרקעין אינם ניתנים לחלוקה בעין, יהיה הפירוק בדרך מכירה וחלוקת הפידיון.^[96] דרכי הפירוק נקבעו בדיוק בסדר העדיפות שבחוק. אין זה מעלה או מוריד מהו הסעד המבוקש על ידי התובעים.

עסקת קומבינציה מסוג מכר מלא או עסקת שירותי בנייה בתמורה לחלק הקרקע חורגת במידה רבה מהסדרי הפירוק שבחוק. בכל המקרים שהובאו אל בתי המשפט, שבו ודחו בתי המשפט את האפשרות לראות במיזם בנייה ובמיזם מסוג קומבינציה כדרך לפירוק השיתוף.^[97] מטרת הוראות החוק היא להעצים את תמורת המכר במסגרת פירוק שיתוף. ביסוד הגבלת המימוש בפירוק לעסקת קומבינציה ניצב הקושי של הדרת משתתפים רבים שמעוניינים בעסקת רכישה רגילה. ההגבלה, משמעה, צמצום תמורת המכר, שהוא נימוק מרכזי בדחיית מתווה של פירוק.

התכנית אושרה על מנת להוציא אל הפועל מיזם התחדשות עירונית שלפיו, יפונו בעלי הזכויות לתקופת הבנייה לדיור חלופי ובסיום הבנייה יקבלו את דירותיהם החדשות קרוב לדירותיהם הקודמות. המיזם נושא אופי חברתי, במסגרתו השכונה מתחדשת מבלי שעל הדיירים להעתיק לצמיתות את מרכז חייהם לשכונה או לעיר אחרת. הליך של פירוק שיתוף, ייאלץ את הבעלים כולם למכור את זכויותיהם באחת מבלי לשמר את החזון של המיזם כפי שמתבטא בתכנית שאושרה. פירוק השיתוף הוא המתווה הריאלי היחידי העומד לצד הסרבנים במידה והמיזם לא ייאכף. מידת הפגיעה בנוגעים בדבר, במקרה של יישום מתווה פירוק שיתוף, היא רבה. מן הצד האחד, האינטרס של הסרבן לשמר את המצב הקיים, נראה כאינטרס שאין אחריו הרבה; ומן הצד השני, מידת הפגיעה בבעלים האחרים, שתומכים במיזם, היא רבה.

13. בעיית הטפיל וההיקש לפסק הדין צודלר

בבסיס ההלכות הנוגעות לבתים המשותפים עומד הרציונל של הכרה באינטרס המשותף של כל הדיירים לשיתוף פעולה; שלמרבה הפרדוקס מופר על ידי הדיירים עצמם כשהם נדרשים לביצוע פעולה משותפת.^[98] לכולם אינטרס משותף לקיומם של מוסדות משפטיים שייכפו עליהם עצמם שיתוף פעולה; ולא – כל אחד מהם, כשיידרש ליתן הסכמתו לפעולה משותפת, ייבחר בעמדה הסחטנית. כך לדוגמה, לכל בעלי הדירות בבית משותף אינטרס בשימורו התקין של הרכוש המשותף, ולנשיאה בעלות היחסית של תיקון תקלה ברכוש המשותף. אולם לעולם קיים החשש שבעל דירה יסרב לשאת בעלויות התיקון על מנת ליהנות מן התיקון מבלי לשאת בעלותו (קרי, לפעול כטפיל), וחשש זה עלול – במצב הטיפוסי – לסכל את ביצוע התיקון. לנוכח חשש זה אפשר להצדיק את ההלכה הפסוקה שלפיה, אם הנציגות מסרבת לבצע תיקון שכזה, רשאי גם בעל דירה אחר לבצע את התיקון ולחזור לשאר בעלי הדירות בתביעת השתתפות.^[99]

פסק דין צודלר, משקף במדויק את האינטרס המשותף (ex ante) של הדיירים כולם, שעומד בניגוד לעמדה הסחטנית שמוצגת בשעת קבלת ההחלטה המשותפת (ex post): החשש מפני סחטנות עולה גם כאשר הבית המשותף נהרס ובעלי הדירות נערכים לבנייתו מחדש. לכל אחד מבעלי הדירות עניין בקידום המטרה המשותפת – שיקום הבית באופן המיטבי. ובכל זאת, יהיה מי שינסה להתנות הסכמתו בנתח גדול במיוחד מיתרונות שיתוף הפעולה, מה שעלול, לא רק לגרור השלכות חלוקתיות, אלא גם לסכל את פעולת השיקום. לנוכח חשש זה, הוראות הדין מעקרות את כוחו של המיעוט הסרבן. זהו פועלו של סעיף 60 לחוק. זהו גם ההסבר הראוי לגישה המרחיבה לפרשנות סעיף 60 שנקט בית המשפט העליון בעניין צודלר, כאשר החליט לאפשר למשקמים לקדם תוכנית שיקום גם אם אין מדובר בהקמת בית בצלמו של זה שנהרס, וגם אם יש בתוכנית כדי להפחית מזכויותיהם הקנייניות של הבעלים כולם בקרקע.^[100]

מחמת החשש מן הסחטנות, ומשנוכח בית המשפט בעניין צודלר שאין מענה לקושי בהוראות החוק החרות, נקט בגישה מרחיבה מאוד. לאור ההצדקות שבקידום היעילות ומניעת סחטנות, בית המשפט חרג במידה רבה מהוראות החוק. בית המשפט כפה עסקת קומבינציה על הדיירים. בית המשפט התיר הפחתת חלקם של הדיירים בקרקע. בית המשפט, בהתאם למדיניות המשפטית הראויה, קבע שהחוק (שמחייב על פי לשונו הקמת בניין זהה לזה הקודם) אינו יוצר הסדר שלילי שמונע הקמת בניין אחר מהישן ושהחוק לא מונע דילול חלקם של הדיירים בקרקע: בית המשפט יישם מדיניות ראויה, השלים, הרחיב ואכף מיזם על המתנגד הסחטן, מדיניות שהיא יציר הפסיקה.

14. חוקיות השימוש והמבנים

בעלי הזכויות בתחום תכנית לאיחוד וחלוקה מאבדים באחת את זכויותיהם בחלקות המקור. זכויותיהם הועתקו, עם אישור התוכנית, למגרשי ההקצאה החדשים. עד כה לא דנו בהיבטים התכנוניים: המבנים הקיימים בתחום התוכנית הוקמו לפי תוכנית קודמת. עם אישור התוכנית, המבנים אינם מתאימים עוד להוראות התוכנית שבתוקף. תכסיות המבנים, כמעט תמיד, חורגות מן השטח המותר לבנייה וחורגות מן השטח המסומן למגורים. השימושים הופכים לא אחת לבלתי חוקיים. "שימוש אסור", על פי סעיף 203 לחוק התכנון והבניה (סעיף ההגדרות של פרק י' העוסק באכיפה כ "(1) שימוש במקרקעין הטעון היתר שנעשה בלא היתר, או בניגוד לתנאי היתר או בניגוד לתוכנית".

"שימוש אסור" יכול אפוא להתקיים במבנה שהוקם על פי היתר, שעקב אישור תוכנית חדשה, הפך לשימוש נוגד תוכנית. לאורך פרק י' נקבעו הוראות שנועדו להביא להפסקת השימוש האסור ולהעמיד לדין פלילי כל מי שמבצע שימוש אסור.^[101] לפיכך, בדרך כלל מיום אישור התוכנית, עושים הדיירים שימוש אסור בדירותיהם ובבתיהם. העבירה קבועה בהוראות סעיף 243(ה) ו-(ו).

הוראות פרק ז' לחוק התכנון והבניה העוסקות בעריכת רשימת שימושים חורגים, עשויות לרמוז על מעמדו של בעל זכויות שהשימוש החוקי, הופך לשימוש מנוגד לתכנית חדשה שאושרה. הוראת סעיף 178(א) קובעת כי רשויות התכנון רשאיות "להמליץ על התקופה שמותר עוד להמשיך ולהשתמש בבניינים או בקרקעות כאמור שימוש חורג או שבה מותר לקיים בניינים כאמור…". דהיינו, ההוראה מתירה לאפשר להמשיך לקיים בניינים ולהשתמש בהם. אילולי ההיתר – ברי כי אסור להמשיך ולקיים את הבניינים.

הוראת סעיף 187 דנה במקרה שבו קיים בית מגורים: "היה בבניין החורג בית-מגורים או שהשימוש החורג היה כבניין מגורים, לא ייפסק השימוש שבזכות חוקית או שבזכות שביושר מכוח הוראות פרק זה בלבד, אלא לאחר שהועמד לבעלי הזכות, שיכון חלוף סביר… או… פיצויים". המחוקק הכיר בכך שהשימוש יכול גם להיפסק מחמת הוראות אחרות שבחוק התכנון והבניה. המחוקק הניח כי קיימות דרכים נוספות שמאפשרות את הפסקת השימוש שהן מחוץ לפרק ז'. רק אם הפסקת השימוש היא מכוח "פרק זה" (פרק ז'), תחול דרישת השיכון החלוף. בכל מקרה אחר, לא קיימת דרישת שיכון חלוף.^[102]

כלום על רשויות האכיפה לפעול להריסת המבנים החורגים בהיותם מנוגדים לתוכנית החלה? שאלה נכבדה היא אם הוראת פרק י' מאפשרות הריסת מבנים כאמור.^[103] ראינו כי הוראות פרק ז' העוסקות בעריכת רשימת שימושים חורגים, עשויות לבסס מסקנה פרשנית, שאם לא נערכת רשימת מבנים חורגים כאמור, חלה חובה להריסת המבנים החורגים עם אישור התוכנית. אולם נראה שבמידה רבה של צדק, נטיית רשויות האכיפה היא, שלא לפעול להריסת מבנים כאמור.

מכל מקום, התוצאה היא, שיש להכיר בפגיעה כפולה בבעלי הזכויות. מן ההיבט הקנייני, אבדו זכויותיהם בדירות המגורים; מן ההיבט התכנוני, המבנים הפכו בדרך כלל חורגים, והשימוש בהם למגורים בהרבה מקרים הוא אסור.

עוצמת הפגיעה בבעלי הזכויות בתחום התוכנית אם לא תמומש התוכנית היא רבה. אל מול אובדן דירות המגורים וחוקיות השימוש בהם, עומד אינטרס בעלי הזכויות שהוא אינטרס מוחלש במגרש. האינטרסים שמשני צידי המתרס אינם מאוזנים. הפער עצום ולכן מתבקשת בחירת כלל משפטי שמפנים אחריות חברתית והודף את אינטרס שרירות הבעלים.

15. ניהול ושימוש של בעלים משותף (סעיפים 30(ג) ו-31(א)(1) לחוק המקרקעין)

הוראות סעיפים 30(ג) ו-31(א)(1) לחוק המקרקעין שלפיה "דבר החורג מניהול או משימוש רגילים טעון הסכמת כל השותפים", והוראת סעיף 31(א)(1) שקובעת שכל שותף מוגבל ל"שימוש סביר", מבססות את העמדה שלסרבנים אין אינטרס שראוי להגנה. אמת, ההוראות לכשעצמן, אולי לא היה די בהן על מנת לכוף על שותף במקרקעין השתתפות במיזם התחדשות עירונית. אולם, במארג הכולל של דברי החקיקה, ההוראות תורמות תרומתן לביסוס העילה במקרים המתאימים.

כללי השיתוף בדין הישראלי קבעו את הנוסחה הכללית לקבלת החלטות בין בעלים משותפים. הרוב מוסמך לקבל החלטות שיחייבו את המיעוט הסרבן בכל הנוגע ל"ניהול ושימוש רגילים". בעניין זול בו,^[104] התווה בית המשפט העליון את הכללים למסגרת הסמכות של שלטון הרוב. בית המשפט העליון קבע מה תחום בגדר "ניהול ושימוש רגילים", שקבלת החלטות לגביהן, הוא בסמכות הרוב: "ניהול ושימוש רגילים, משמעותם עשיית כל אותן פעולות (מטריאליות ומשפטיות), אשר על פי מהותו של אותו נכס, טיבו וייעודו טבעיות הן לגביו. היקפן של פעולות אלה נקבע על פי נסיבות העניין".^[105]

לעיתים קרובות הסרבנות מבוססת על עמדת הבעלים בעד המשך המגורים בבית הבנוי הקיים. על רקע האמור עד כה לגבי טיב הזכויות של הסרבנים, שימור ההחזקה הקיימת והמשך המגורים הם בלתי אפשריים בשל הסתירה הנדרשת מעם שותף שלא לחרוג משימוש סביר ורגיל ללא הסכמת כל הבעלים כנדרש בהוראות סעיפים 30(ג) ו-31(א)(1).

בחינת האינטרס לשימור המצב הקיים של הסרבנים עשוי להתנגש עם הוראות סעיפים 30(ג) ו-31(א)(1). הסרבנים איבדו זכויותיהם בבית המגורים. המשך ההחזקה, הוא שימוש ייחודי, בקרקע משותפת, שמהווה שימוש שכפי הנראה הוא אסור על פי דיני התכנון והבניה. האם שימוש בלתי חוקי, במובן האמור, הוּא גם שימוש "בלתי סביר" לצורך סעיף 31 לחוק המקרקעין? מגמת המחוקק היא אומנם לאפשר ניצול נאות של הקניין גם בסיטואציה של שיתוף, אולם זאת רק בגבולות אשר הולמים את מדיניותו הכללית של המחוקק.^[106] הפסיקה הכירה בתחולת העוולה של היפר חובה חקוקה בגין עברות על דיני התכנון, בין שכנים.^[107] אין הצדקה עניינית להבחין בין שכן נפגע לבין שותף נפגע. הדברים הם אף קל וחומר.^[108] המשמעות היא שבמצב דברים זה אין לו לשותף זכות במובן הצר, להשתמש בנכס באופן האמור, כך שאין הוא זכאי לדרוש כי יכבדו את רצונו לעשיית השימוש הנדון. הוא נעדר חופש לביצוע אותה פעולה.

שימוש של שותף אשר חורג מן הכוחות המוקנים לו על פי דיני השיתוף, מהווה פגיעה בזכות הבעלות של יתר השותפים, כמוהו ככל שימוש בנכס של האחר אשר נעשה ללא הסכמתו של הבעלים. הוראות ההגנה על הבעלות וההחזקה מונעות במפורש רק "הפרעה" לשימוש של המחזיק, או שלילת ההחזקה בנכס. עם זאת, אגד זכויות הבעלות כולל גם את הזכות להכריע באשר לשאלה אם להתיר לאחר עשיית שימוש בנכס ובאילו תנאים. מי שמשתמש בנכס של האחר שלא על דעת הבעלים, נתונה כלפיו גם עילה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט וגם מכוח דין הקניין עצמו,^[109] או מכוח תפישה כי שימוש בלתי מורשה מהווה הפרעה-לשימוש כלפי הבעלים, שכן זכות ההכרעה של הבעלים באשר לשימושים בנכס מהווה אחד הרכיבים לזכות השימוש עצמה.^[110]

עיקר כוחן של הוראות סעיפים 30(ג) ו-31(א)(1) ו-31(א)(1) הוא בכך שאין עוד אינטרס מוגן לצידם של הסרבנים. אומנם כך, ואולם גישה מרחיבה של ההוראות, על רקע התוכנית להתחדשות עירונית שמטרתה הריסת הקיים והקמת מבנים חדשים, מאפשרת לפרש בצורה נדיבה את הוראות סעיפים 30(ג) ו-31(א)(1); כשברור שרק שרירות הלב עומדת מנגד וכשברור שזכות יחסית במגרש חדש אינה נושאת אופי אישי, אלא אופי מכשירי-כלכלי, ראוי לכפות על השותף סטנדרט התנהגות סביר שתואם את הוראות התכנית שאושרה.

אם השימוש הוא בגדר עבירה בהתאם להוראות פרק ה' לחוק התכנון והבניה, מה מוסיפות ההוראות האזרחיות שבסעיפים 30(ג) ו-31(א)(1)? להוראות נגיעה ליריבות שבין הצדדים. מעשה העבירה הוא בתחום הציבורי. נורמת השימוש הסביר לפי סעיפים 30(ג) ו-31(א)(1) הוא בתחום האזרחי בין הצדדים ליחסי השיתוף. אמת, הטענה לאינטרס מוגן אין אחריה דבר על רקע הוראות פרק י' לחוק התכנון והבניה; ואולם הוראת סעיפים 30(ג) ו-31(א)(1) יוצרת יריבות ישירה בין הצדדים: הסרבנים אינם יכולים לטעון לאינטרס מוגן שהוא עצמו כרוך בהפרה של חובה אזרחית כלפי הצד שמנגד.

16. אחרית דבר

המחוקק הישראלי נתן מענה בדברי חקיקה לאירועים שבהם נדרשת קבלת החלטה משותפת בין מספר רב של בעלי זכויות לשם מימוש מיזם של בנייה: הוראות חוק פינוי בינוי והוראת סעיף 60 לחוק המקרקעין. גם אירוע של אישור תכנית המיועדת להתחדשות עירונית הכוללת הוראות איחוד וחלוקה, עשוי להביא לקיפאון ובמקרים רבים הוראות חוק פינוי בינוי אינו חל במישרין על האירוע. במאמר הצענו מתווים דוקטרינרים שבדין הישראלי המאפשרים אכיפתו של מיזם התחדשות עירונית על מיעוט סרבן גם במקרים שדברי החקיקה האמורים אינם חלים במישרין.

הקשר ההדוק בין תכניה הפנימיים של הבעלות לבין הרגולציה של דיני התכנון, מחייב אותנו בעיצוב אופייה של ההגנה על הבעלות. הוראות התכנית המחייבת תוחמות במידה רבה את היקף ריבונות הבעלות. בית מגורים נושא אופי אישי, וזיקה של הבעלים לנכס בהחלט מתאפיינת בממדים זהותיים ומסורתיים. אלא שמששינה הנכס פניו והפך לזכות משותפת במגרשים חדשים, איבד הנכס את תכונותיו האישיות והזהותיות, וזיקת הבעלים לנכס שפשט צורה ולבש צורה חדשה, חייבת להיבחן אך ורק בפריזמת הרגולציה שקובעת את ייעודו ואת אופי הקניין בו.

בחיבור זה דנו במקרה שבו זכויות הקניין הישנות הפכו פניהם ולבשו צורה חדשה שכל כולה וזהותה עוצבה ונקבעה בתוכנית חדשה: תכנית שקובעת הריסת המבנים, העתקת הזכויות ואת אי-חוקיות המשך השימוש. על רקע זאת, השרירות של הסרבנות, כשלא עומד אחריה אינטרס ראוי, מותירה את הבעלים כולם ללא הגנה על האינטרסים הקנייניים שעוצבו מחדש על ידי הרשויות.

הנחנו את הבסיס התיאורטי המצביע על כשל שוק עמוק בעסקאות התחדשות עירונית: הראינו שכשלים מובנים בעסקה דו-צדדית, מחריפים בעסקה שבה יחיד שהוא בעלים במשותף, מנהל משא ומתן עם יזם. מרחב הכישלונות של עסקאות יעילות הוא עצום. זוהי מסקנה שמחייבת התערבות חיצונית כופה. הדוקטרינות שהעלינו מניחות פתרון אפשרי לאכיפת מיזם יעיל חברתית כשתנאי השוק יביאו כמעט תמיד לקריסתו.