חוק המכר כחוק צרכני
בימים אלו אושר התיקון להוראות חוק המכר שמעורר מחלוקות מכל עבר. במאמר זה ננתח את הוראות תיקון 9 לחוק המכר (דירות) ואת יעדיו ונבחן באופן ביקורתי אם התיקון עשוי להשיג את יעדיו.
חוק המכר (דירות), שעוסק בחוזה מכירת דירה על ידי קבלן, שונה מדברי חקיקה אחרים בכך שהוא קובע הוראות קוגנטיות חד-כיווניות. דיני החוזים מאפשרים לצדדים לעצב את החוזה כפי רצונם. לעיתים נדירות, הוראות חוק מעניקות תוכן לחוזה מבלי שהצדדים רשאים לסטות מאותן הוראות. אלו הן ההוראות הקוגנטיות. במקרים אחרים, אפשר לסטות מההוראות הקוגנטיות לטובת צד אחד בלבד. כך, בנוגע להוראות חוק המכר (דירות): הצדדים רשאים להתנות על הוראות החוק אך ורק לטובת הרוכש.
עד תחילת המאה הקודמת, בשיטות משפט רבות נקבע דין אחד לכל החוזים (חוק החוזים בישראל לדוגמא) מתוך הנחה שיעילות כלכלית מחייבת לאפשר לצדדים לעצב חוזה כרצונם. החל מתחילת המאה הקודמת, אט אט אומצו דברי חקיקה שונים לתחומים שונים של הסכמים. היה ברור שכדאי לקבוע מסגרת כללים שהם ברירת מחדל של התניות חוזיות בין הצדדים. הכללים הללו נקבעו על רקע ההכרה שתפקיד דיני החוזים, היא להציע מערכת הסכמית, שהצדדים היו רוצים לאמץ אותה. כך, החוק יחסוך מעלויות כריתת הסכמים.
השלב הבא והאחרון נולד על רקע ההכרה, של היעדר סימטריות בין שני הצדדים בתחומים מסוימים. כך לדוגמא בתחום חוזי הצרכנות, לצד אחד יש כח עודף במשא ומתן והוא עלול להכתיב תניות שאינן יעילות. לצורך כך אושרו חוקים שקבעו תניות שמחייבות את הצדדים, ובאופן קיצוני יותר בהיעדר יחסי שוויון, נקבעו תניות חוזיות שניתנות להתניה לטובת צד אחד בלבד. חוק המכר (דירות) הוא הדוגמא לכך. ההנחה היא שהצד המוכר, הקבלן, הוא הצד החזק, נעזר בייעוץ מתקדם, שכן הוא משתמש בנוסח דומה בהמוני חוזים לכן העלויות היחסיות שלו נמוכות; ותנאי השוק של עודף ביקוש על היצע, יוצר לחץ עצום על הרוכשים לקבל כל הכתבה מצד המוכר-הקבלן, והקונה מצידו מתקשה לעמוד מנגד ולשאת בעלויות הייעוץ הגבוהות לצורך עסקה יחידה.
הורדת עלויות העסקה
במובן זה, חוק המכר (דירות) מיטיב עם שני הצדדים. העובדה שההוראות שבחוק אינן ניתנות להתניה לטובת הקבלן-המוכר, מצמצמת כמעט עד לאפס את עלויות הרוכש בגין כריתת ההסכם. שיעור שכר הטרחה המקובל בשוק, הוא נמוך ולא היה יכול לשקף בשום פנים ואופן את העלות הנדרשת אילו היה לנהל משא ומתן על כל תניות ההסכם ללא קיומה של חקיקה מגנה. הורדת עלויות העסקה היא מבורכת, וכמובן שחסכון העלות מגולגל בעיקר לכיסו של המוכר (במצב שוק של עודף ביקוש).
הצמדת דמי המכר למדד תשומות הבניה
תיקון מספר 9 עסק בעיקר בשני עניינים מרכזיים: מנגנון ההצמדה של המחיר ותרופת הפיצוי לרוכש בגין איחור במסירה.
ברוב חוזי מכר הדירות נקבע עד היום שהתשלומים יוצמדו למדד תשומות הבניה. ההיגיון לכך ברור. מכירת הדירות מתחילה בשלב קבלת היתר הבניה. עד אותו שלב בדרך כלל, הקבלן כבר שילם בעבור הקרקע ונותר לו לבנות את הדירות. התנודתיות של מדד תשומות הבניה יצר סיכון שרבץ על הקבלנים. הצמדת תזרים המזומנים הנכנס למדד תשומות הבניה, ניטרל את מלוא הסיכון שרבץ על הקבלן.
בנוגע לכך נקבע בתיקון כי הקבלן רשאי לכל היותר להצמיד רק חלק ממחיר הדירה למדד תשומות הבניה: התשלומים הראשונים בשיעור 20% מהמחיר, לא יוצמדו כלל ורק מחצית מייתרת התשלומים (למעשה 40%) יוצמדו למדד תשומות הבניה. לטענת הקבלנים, זוהי התערבות בוטה בחופש החוזים. התערבות שתפגע ביעילות: הדבר יביא לגביית פרמייה נוספת בגין מחיר העסקה באופן שיכביד עוד יותר על הרוכשים.
האם הגבלת ההצמדה לממד המחירים לצרכן היא רצוייה?
אפשר להבין את המחאה, אולם ראוי לבחון את החוק בממדיו הצנועים. ראשית, החוק כולו הוא התערבות ביחסים חוזיים. בכך אין חדש וההתערבות ביחסים החוזיים הוכיחה עצמה כמועילה מאוד. השאלה היא אם ההתערבות תביא להגברת היעילות. הצמדה חלקית של התמורה (עד 40%) למדד תשומות הבניה נדמית כמשקפת איזון נכון בין צמצום הסיכון שעל הקבלן לבין העברת חלק ממנו לכתפי הרוכש. ראוי בראשית הדברים לשאול אם הדייר הוא נושא טוב יותר בסיכון? התשובה במובהק היא לא. לרוכש אין דרך להתמודד עם הסיכון ושום אסטרטגייה אינה זמינה עבור הרוכש. הקבלן מצידו בהחלט יכול לממן כלים פיננסים או אסטרטגיות שיביאו לצמצום הסיכון. כך רכישת אופציות הנוגעות למדד, או רכישת פוליסה רלבנטית עבור הפרויקט בשלמות עשויות לצמצם את הסיכון לאפס. יש לצפות שכלים כאלו יופיעו בשוק. העובדה שמן הדייר הודר סיכון ממשי שרבץ על כתפיו, יביא ליעילות העסקה כולה. לפחות מחלק העלות הטמונה בסיכון של הרוכש, יהנה הקבלן ובצדק. אגב, אין רגליים לסברה שמלוא הפרמיה בגין הסיכון תגולגל לכתפי הרוכש. דווקא בשוק של עודף ביקוש, אי אפשר כמעט עוד להוסיף על המחיר המקסימאלי. הניתוח הנכון הוא, ששני הצדדים יהנו מקיטון הסיכון.
ממושכלות היסוד של הניתוח הכלכלי של המשפט הוא, שיש להטיל את הסיכון על הצד שנושא באותו סיכון טוב יותר. אין ספק שהקבלנים הם הצד שנושא טוב יותר בסיכון ולכן זה ראוי לצמצם מן היכולת שלהם להעביר את מלוא הסיכון בגין השתנות מדד תשומות הבניה, לכתפי הרוכשים.
עם זאת אפשר בהחלט להבין את הביקורת על כך שהחוק מותיר שיעור של 60 אחוזים ממחיר הדירה ללא הצמדה כלשהי. בעניין זה טוב אם המחוקק היה מתיר להצמיד את התשלומים למדד המחירים לצרכן. להבדיל מן הסוגייה הקודמת, הותרת חלק ניכר מן התשלום בערכו הנומינאלי, עלולה להביא לשחיקת הערך בתקופת אינפלציה. בעניין זה אין מדובר בהדרת סיכון מכתפי הדייר לכתפי הקבלן. מדד המחירים לצרכן עוסק בערך הריאלי של השקל. הותרת התשלומים בערך נומינאלי, יוצרת סיכון חדש על היזמים, עם הטבה תלוית-הסתברות לרוכשים (שחיקת ערך התשלומים) שהם לא היו מעוניינים לשלם עליה מראש. כעין כרטיס הגרלה להפחתה מקרית במחיר הדירה. ראוי עניין זה לתקן ולאפשר מנגנון הצמדה למדד המחירים לצרכן.
אם נדייק, מן הניתוח שהובא כאן, התוצאה היעילה ביותר תושג, אם יותר לקבלן להצמיד את מלוא המחיר אך ורק למדד המחירים לצרכן. אסטרטגיה של ביטוח הסיכון הנובע מן הפערים בין שני המדדים, יכול כל קבלן לאמץ בעלות לא גבוהה.
האם לתיקון תחולה רטרואקטיבית?
עוד מלינים הקבלנים על מכרזי מדינה במסגרת מחיר למשתכן ומחיר בהנחה, שבהם הם התחייבו לספק דירות במחיר קבוע מראש, ועתה, בעקבות תיקון החקיקה, יהיה עליהם לשאת בעלות נוספת שלא צפו מראש. בכך, לסברתם, נגוע החוק ברטרואקטיביות פסולה. המקרים הללו שבהם הקבלנים התחייבו לשווק דירות במחיר קבוע מראש, הם נדירים. אין לומר שבגינם התיקון נושא אופי רטרואקטיבי. התיקון יחול רק על חוזי מכירה שייחתמו לאחר תחילת התיקון, ולכן החוק אינו מתיימר לרטרואקטיביות. העובדה שבנסיבות הנדירות שתוארו, עלולה להיגרם פגיעה, אולי ראויה לתיקון נקודתי במסגרת אותם מכרזים, אולם אין בכך כדי להחתים את התיקון ברטרואקטיביות.
פיצוי על איחוד בגין מסירת הדירה
העניין השני שבו עוסק התיקון הוא בתשלום פיצוי על ידי הקבלן בגין איחור במסירת הדירה. עד היום שורה של נסיבות שאינן בשליטת הקבלן, שגרמו לאיחור, פטרו את הקבלן מפיצוי; בעוד שבעקבות התיקון החיוב הוא מוחלט. על הקבלן לשאת בפיצוי בכל מקרה, למעט אם האיחור בעטיו של מעשה או מחדל של הרוכש את בנסיבות של סיכול חוזה. התנאים לסיכול חוזה, בפסיקה הישראלית הם מחמירים למדי. בהצעת החוק הוסבר התיקון בכך שהנוסח הקודם גרם לקבלנים לחמוק במקרים רבים מתשלום פיצויים. אף בעניין זה ראוי לדון מיהו הצד שנושא טוב יותר בסיכון. נראה כי באופן מובהק היזמים הם שנושאים טוב יותר בסיכון. רוכש שהתכוון לגור בדירה, נוטל על כתפיו סיכון עצום, שכן עליו להיערך לתקופת המסירה במועד. נכון הדבר ומי שאינו רוכש את הדירה למגוריו, זוכה עקב התיקון להגנת יתר שבעלותה יישאו כל הרוכשים (פרמיה שתתבטא בתוספת נמוכה לתמורה). אולי היה ראוי להבחין בין המקרים. מכל מקום, נראה כי תיקון החקיקה, בניגוד לתחזיות שנשמעו, לא יביאו לתוצאה שונה בהרבה מזו שהיתה. ניתן להצביע על כמה השלכות עקב תיקון החקיקה. זהירות יתר מצד הקבלנים בקביעת מועד המסירה: החשש מפיצוי בהחלט יביא לתוספת תקופת בטחון בקביעת מועד המסירה. התווספות פרמיה למחיר הדירה שתשקף באופן חלקי את עלות הסיכון בביטוח הסיכון על ידי הקבלן. שתי התופעות, ייתרמו בסופו של יום ליעילות הכללית.
